Sentencia Social Nº 518/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2188/2010 de 17 de Febrero de 2

Encabezamiento

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Recurso Suplicación 2188/2010

Recurso contra Sentencia núm. 2188/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 518/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 2188/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia , en los autos núm. 1163/2009, seguidos sobre I T SUBSIDIO, a instancia de D. Simón asistido por la Letrada Dª. Maria Jose Garrido Navarro, contra ACTIVA MUTUA 2008 asistido por el Letrado D. Alfonso Merenciano Cortina, y en los que es recurrente el demandado ACITA MUTUA 2008, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 1 de abril de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO : "Que estimando la demanda deducida por D. Simón contra ACTIVA MUTUA 2008, debo declarar y declaro el derecho del demandante a ser repuesto en la percepción del subsidio que venía percibiendo, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a su abono hasta el 28-12-2009 en que fue alta médica ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " PRIMERO.- El demandante don Simón con Dni número NUM000 , y afiliado a la Seguridad Social con NASS NUM001 viene prestando servicios para la Cooperativa de Taxis, con categoría de Auxiliar . La empresa tiene cubierto el riesgo de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, y también la Prestación Económica por Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes, con ACTIVA MUTUA 2.008. SEGUNDO.- El día siete de febrero de 2.009 inició una situación de baja laboral por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de " epilepsia convulsiva generalizada ". El 28 de diciembre de 2.009 le fue cursada el alta por el médico de cabecera .TERCERO.- El 28 de mayo de 2.009 la Mutua notificó al actor carta del siguiente tenor : " Muy señor nuestro : Por medio de la presente le informamos que la empresa para la cual presta usted sus servicios tiene asegurada con esta Entidad la prestación económica de incapacidad temporal por contingencias comunes .Por ese motivo, encontrándose usted actualmente en situación de incapacidad temporal le rogamos por medio de este escrito para que el próximo día 26/06/2.009 a las 13:15 horas acuda a nuestro domicilio situado en ........al objeto de realizarle los reconocimientos médicos que consideren precisos los servicios médicos de esta Mutua . Asimismo, rogamos aporten los informes médicos o pruebas diagnósticas realizadas . Médico que va a realizar la visita : Dr Eduardo .En caso de surgirle problema que pueda dificultar su presencia o tener el alta médica le agradeceremos se ponga en contacto con esta Entidad llamando al teléfono .....y preguntando por departamento de IT ."Al pie del escrito se hacía constar que se le recordaba lo previsto en el art. 131 bis de la LGSS respecto a la incomparecencia injustificada a cualquiera de los reconocimientos médicos .CUARTO.- El señor Simón no acudió a la cita médica. La cita era un viernes acudiendo el lunes día 29 de Junio a la Mutua en compañía de su hermano Miguel Ángel, alegando que esos días "estaba muy drogado y se pasaba el día durmiendo. El 6-7-2009 presentó un escrito de alegaciones en la Mutua. En el mismo se hacía constar, en síntesis, que el día 25-6 , tras una discusión con su mujer se puso muy nervioso marchándose de casa , acudiendo a la de su hermano y tomando pastillas para dormir que hicieron que olvidara su cita con el pisquiátra.QUINTO.- La Mutua notificó al actor carta del siguiente tenor : " Le comunicamos que se tramita en Mutua ACTI.V.A. MUTUA, expediente para la suspensión de la incapacidad temporal por incomparecencia injustificada a la convocatoria de visita médica establecida por el facultativo adscrito a esta Entidad de fecha 26/06/2.009, que se le notificó en tiempo y forma debida .El proceso deriva de la situación de incapacidad temporal de fecha siete de febrero de 2.009.En cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional , decimoséptima bis , en el texto refundido de La Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.994 ,de 20 de junio, desde la fecha de hoy se adopta la suspensión cautelar del abono de la citada prestación, hasta tanto no quede definitivamente justificado el motivo de su incomparecencia .Igualmente informarle que una vez instruido el expediente se pone de manifiesto para que, en el plazo de diez días, pueda formular alegaciones y presentar los documentos que se estime oportunos en esta Entidad . Transcurrido dicho plazo sin recibir contestación se procederá a dictar Resolución extinguiendo el subsidio de incapacidad temporal por incomparecencia injustificada. SEXTO.- La Mutua remitió al demandante carta del siguiente tenor : " A la vista de la información obrante en ACTIVA MUTUA 2.008 y de la documentación aportada por usted se ha acordado declarar la extinción del subsidio de incapacidad temporal por incomparecencia injustificada a convocatoria de visita médica efectuada por el facultativo adscrito a esta entidad de fecha 26 de agosto de 2.009 . Todo ello según lo dispuesto en el artículo 131 bis del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio . Contra esta resolución puede usted interponer la correspondiente reclamación previa a la vía jurisdiccional ante esta Mutua en el término de treinta días a contar desde la fecha de notificación de esta Resolución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 21/1995, de siete de abril . Disconforme el actor interpuso reclamación previa el 27 de julio de 2.009 alegando que la no comparecencia se debió a un despiste como consecuencia de la medicación a base de ansiolíticos y antidepresivos que estaba consumiendo que le fue desestimada . SÉPTIMO .- El demandante está en tratamiento por Psiquiatría en el CE de Juan LLorens por un cuadro activo de depresión y pérdida de control de impulsos . Tuvo un gesto suicida en julio de 2.009. OCTAVO .- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el juzgado de lo Social en fecha dos de septiembre de 2.009 en solicitud de sentencia por la que se declare el Derecho a la percibo de las prestaciones económicas por incapacidad temporal".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta declaró el Derecho del demandante a ser repuesto en la percepción del subsidio que venia percibiendo, condenando a la mutua demandada a estar y pasar por esta declaración y a su abono hasta el 28-12-2009 en que fue alta médica, interpone recurso de suplicación la mutua demandada, siendo impugnado el recurso por el actor, y en el primer motivo del recurso se interesa la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que se suprima en el hecho probado cuarto el párrafo segundo cuyo texto dice "La cita era un viernes acudiendo el lunes día 29 de junio a la Mutua en compañía de su hermano Miguel Angel, alegando que esos días "estaba muy drogado y se pasaba el día durmiendo" , pero la revisión fáctica no puede alcanzar éxito ya que se ampara en la inexistencia de prueba demostrativa del hecho por la simple razón de que no alegó esta circunstancia ni en el escrito de demanda, ni en la reclamación previa, ni en el escrito de alegaciones, pero si bien en esos documentos no se recoge tales circunstancias, ello resulta de la prueba testifical y por lo tanto existe un mínimo de actividad probatoria que ha permitido al Juzgador de instancia establecer su valoración probatoria, por lo que no puede accederse a la revisión fáctica.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, infracción de lo dispuesto en el artículo 131-bis-1 de la Ley General de la Seguridad Social, alegando , en síntesis, que la Sentencia resulta incongruente porque en su fundamento jurídico primero se refiere a la automaticidad de la extinción cuando se produce la incomparecencia injustificada al reconocimiento médico y posteriormente la sentencia de instancia alude a una interpretación "ponderada y humanizadora" y que la norma no puede aplicarse de forma automática , añadiendo que no se trata de ausencia involuntaria sino ausencia injustificada, no ha acreditado el actor que el día 26 de junio no pudiera asistir a la cita médica ni advertir de la inasistencia, ni adoptó las medidas adecuadas para cumplir con su obligación, por lo que la demanda no debe prosperar.

Los inalterados hechos declarados probados ponen de manifiesto que el actor que se encontraba en situación de baja laboral por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnostico de "epilepsia convulsiva generalizada", desde el día 7 de febrero de 2009, siendo alta médica el día 28 de diciembre de 2009, y con fecha 28 de mayo de 2009 la Mutua notificó al actor por carta para que se presentase el día 28 de junio de 2009 a las 13 ,15 horas al domicilio de la Mutua al objeto de realizarle los reconocimientos médicos que consideren precisos los servicios médicos de la Mutua. El actor no acudió a la consulta médica el día señalado que era un viernes, pero el lunes día 29 de junio acudió a la mutua en compañía de su hermano Miguel Angel, alegando que esos días "estaba muy drogado y se pasaba el día durmiendo". El día 6-7-2009 presentó un escrito de alegaciones en la Mutua y en el mismo se hacia constar, en síntesis, que el día 25-6-09 , tras una discusión con su mujer se puso muy nervioso marchándose de casa, acudiendo a la de su hermano y tomando pastillas para dormir que hicieron que olvidara su cita con el psiquiatra. El demandante está en tratamiento por Psiquiatría en el C.E. de Juan Llorens por un cuadro activo de depresión y pérdida de control de impulsos. Tuvo un gesto suicida en julio de 2009.

Si bien el artículo 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social establece la extinción del Derecho al subsidio de incapacidad temporal por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos a la Mutua, dicho supuesto debe ser ponderado en función de las circunstancias del caso y en el presente supuesto si bien es cierto que el beneficiario no acudió a la convocatoria el día que había sido citado , sí que lo efectúo en el primer día hábil siguiente acompañado de su hermano, el cual relató que en esos días el actor "estaba muy drogado y se pasaba el día durmiendo", y si además se tiene en cuenta que en el escrito de alegaciones que presentó ante la Mutua el día 6- 7-2009 se hacia constar, en síntesis, que el día 25-6-09, tras una discusión con su mujer se puso muy nervioso marchándose de casa, acudiendo a la de su hermano y tomando pastillas para dormir que hicieron que olvidara su cita con el psiquiatra, así como las dolencias psíquicas que padece el demandante que está en tratamiento por Psiquiatría en el CE de Juan Llorens por un cuadro activo de depresión y pérdida de control de impulsos y que más adelante tuvo un gesto suicida en julio de 2009, constituye todo ello un cúmulo de circunstancias que explican que en la fecha en que debió presentarse para pasar el reconocimiento ante la Mutua no fuera consciente de su obligación de comparecencia , incumplimiento que se ve atenuado por la presentación al día siguiente para cumplir con su obligación y poder ser controlado por la Mutua. Y al haberlo entendido de ese modo la Sentencia impugnada debe ser confirmada previa desestimación del recurso que se examina.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de ACTI.V.A. MUTUA 2008 contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia de fecha 1 de abril de 2010 en virtud de demanda formulada el mismo, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de Sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento.

La parte recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte recurrida la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.