Sentencia Social Nº 518/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5176/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 518

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. AURORA CATALÁ PELLÓN

En Madrid, a diez de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 518/2013

En el recurso de suplicación nº 5176/2012, interpuesto por D. Demetrio , representado por el Letrado D. Carlos Pinedo Santamaría, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 35 de los de Madrid, en autos núm. 224/2011, siendo recurrido PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A, representado por el Letrado D. Felipe Rubio González, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. AURORA CATALÁ PELLÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Demetrio contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A, en reclamación por CANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha seis de marzo de dos mil doce , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor D. Demetrio , prestó servicios para la empresa Prosegur Compañía de Seguridad SA, con la antigüedad, categoría consta en el hecho 1º de la demanda siendo su salario mensual prorrateado acorde Convenio colectivo sector.

SEGUNDO.- La empresa demandada está afecta al Convenio Colectivo del sector de Seguridad en el ámbito estatal.

TERCERO.- Que en relación al Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, periodo 2005-2008, BOE 10.06.05, a finales del año 2005 y por diversos sindicatos, se inició procedimiento de impugnación Convenio Colectivo en relación a su art. 42 , dictándose sentencia por la Audiencia Nacional el 6.02.06 y recurrida en casación, el TS en Sentencia de 21.02.07 , declaro la nulidad del apartado 1 a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias, no pudiendo ser su valor en ningún caso inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo, conforme se establece en los artículos 26 y 35.1 del ET .

CUARTO.- Que en virtud de la citada sentencia, el actor reclama por diferencias horas extraordinarias periodo 2007-2010, las cantidades que aparecen indicadas y debidamente desglosadas en los anexos incorporados a su demanda, así aclaración en la vista oral y por importe global de 1793,69 E (2007-476,93 E, 2008-420,91 E, 2009-422,57 E y 2010- 473,78 E).

QUINTO.- El valor hora extraordinaria del Convenio Colectivo para el año 2005 es de 7,10 E; en el año 2006 se abonaron a 7,29 E la hora extraordinaria y 7,42 E año 2007. En el ejercicio 2009 consta el detalle de abono al demandante en la prueba documental.

SEXTO.- La jornada ordinaria establecida por el Convenio Colectivo de la empresa demandada, años 2005 y 2006, es de 1.788 horas de trabajo efectivo y de 1782 horas.

SEPTIMO.- El número de horas extraordinarias realizadas por el actor en los periodos reclamados no resulta controvertido.

OCTAVO.- Se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC el 3.12.2010.

NOVENO.- Que posteriormente se interpuesto por diversas asociaciones patronales afectas al Convenio Colectivo General de Empresas de Seguridad, conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional a efectos de establecer con base a la reseñada sentencia del TS, los conceptos retributivos a incluir en el valor de la hora extraordinaria, concluyendo por sentencia del TS de 10.11.09 con reunión a la anterior sentencia de 21.02.07 .

DECIMO.- Que la cuestión debatida es de afectación general para el Sector Seguridad.

UNDECIMO.- Que asimismo Aproser entabló un procedimiento de impugnación del Convenio Colectivo del sector por ruptura del equilibrio económico del mismo a raíz de las indicadas sentencias del TS, solicitando la nulidad de sus cláusulas económicas. Procedimiento desestimado por Sentencia de 30.05.2011 .

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Que estimando como estimo en parte la demanda de cantidad formulada por D. Demetrio contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, debo condenar y condeno a la demandada al pago al actor de ciento setenta y dos euros con diecinueve céntimos (172,19).

No procede interés por mora.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Demetrio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha considerado prescrita, de modo parcial, la reclamación de cantidad formulada por el actor en concepto de horas extraordinarias, por entender prescrito el derecho a reclamar por horas extras en los años 2007/2008, si la papeleta de conciliación se presentó el 5 de julio de 2010, señalando que el segundo conflicto colectivo que se resolvió por sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 , supone que el dies a quo para la reclamación de las horas extraordinarias correspondientes al ejercicio 2009 comience a contar el 1 de enero de 2010 y ello determina la posibilidad de examinar la reclamación exclusivamente por tal anualidad.

Tal pronunciamiento es recurrido por la representación Letrada del trabajador, quien formula recurso de suplicación, que se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo impugnado por la de la empresa.

SEGUNDO.-En la denuncia jurídica se censura la infracción en la sentencia de instancia de los artículos 59 del ET , en relación con el artículo 1973 del Código Civil , reputando como incorrecta la fijación del dies a quo en la fecha que señala la sentencia de instancia, cuando realmente el dies a quo debiera coincidir con la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 , encontrándose hasta entonces interrumpida la prescripción indebidamente apreciada por el Magistrado de instancia, con la consecuencia de que habiéndose presentado la papeleta de conciliación el 5 de julio de 2010, la acción para reclamar las horas de los años 2007 y 2008 no estaría prescrita al haberse interrumpido la prescripción por el segundo conflicto colectivo.

La cuestión objeto de debate ya ha sido resuelta por esta Sección de Sala, en nuestra sentencia de 20 de diciembre de 2012, rec 1609/2012 , con cita de nuestra Sentencia también de esta Sección de 15 de octubre de 2012, recurso de suplicación nº 351/2012 , acogiéndose ahora, el mismo criterio, por razones de elemental seguridad jurídica.

En nuestra sentencia de 15 de octubre de 2012 , razonábamos que '... Debemos partir de que existen tres procedimientos de conflicto colectivo que tienen por objeto el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada 2005-2008, concretamente el proceso de impugnación de convenio colectivo 121/2005, promovido ante la Audiencia Nacional para conseguir la anulación de los artículos 42.1 a ) y b ) y 42.2 del indicado Convenio, que establecían el valor de las horas extraordinarias, que fue resuelto finalmente por el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de febrero de 2007 , que anuló esos preceptos convencionales; el proceso de conflicto colectivo 111/2007, promovido ante la Audiencia Nacional para conseguir que, en las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada, el valor de la hora extraordinaria se fijara en función de un valor de la hora ordinaria que no incluyera los conceptos retributivos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, en el que se dictó sentencia por el Tribunal Supremo el 10 de noviembre de 2009 que desestimó la demanda, y; el proceso de conflicto colectivo 171/2007 , promovido ante la Audiencia Nacional para conseguir la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada 2005-2008 por haberse roto el equilibrio económico, como consecuencia de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 que anuló el artículo 42 del Convenio Colectivo , en lo referente a la regulación del valor de las horas extraordinarias, resuelto finalmente por el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de mayo de 2011 ...'.

Y decíamos que '.... la interrupción de la prescripción de las reclamaciones individuales a tenor de lo dispuesto en el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene lugar hasta que la sentencia firme de 30-5-2011 puso fin al último de los conflictos colectivos planteados por Asociaciones Empresariales del sector y tal y como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en sentencia que analiza un supuesto similar al que es objeto del presente recurso 'La tramitación de estos procesos colectivos interrumpe la prescripción , pues, como dijo la STS de 13.6.2001, rcud. 3803/00 , 'estamos ante una prejudicialidad que presenta unas connotaciones tan específicas que muy bien podrían calificarse de prejudicialidad normativa, en tanto en cuanto la sentencia que se dicta en el proceso de conflicto colectivo define el sentido en que se ha interpretado la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera, del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto, pero con categoría de norma, para que, cada uno, tomando tal sentencia en sus declaraciones de premisa iuris, pueda ejercitar las pertinentes acciones individuales de condena, bajo el amparo de aquella sentencia que puso fin al proceso de conflicto colectivo '.

Teniendo en cuenta los fundamentos en que se basa la prescripción (abandono de la acción por el interesado y principio de seguridad jurídica) es claro que la pendencia de los citados procesos colectivos impide presumir que hubiera abandono de pretensión por los trabajadores; por el contrario, razonablemente esperaron a que la cuestión colectiva estuviera resuelta para plantear las demandas individuales. Es innecesario, además, entrar en la cuestión de si el proceso colectivo ha sido iniciado por representantes de los trabajadores o por empresas, pues en este caso, el primero se planteó por Sindicatos y los dos siguientes por empresas...'.

Concluyendo en el sentido de que '.... Sobre el mismo tema litigioso y en relación con la prescripción, se pronuncia a favor de su interrupción la STSJ de Baleares, de 30.3.2012, r. 86/12 : 'si bien es cierto que el plazo de prescripción para el ejercicio de las reclamación de diferencias derivadas del cálculo del valor de las horas extras realizadas por la parte actora se inicia con la firmeza de la STS de 21.02.07 , no es menos cierto que dicho plazo fue interrumpido por la formulación de la demanda de conflicto colectivo presentada el 7.6.2007, al tener por objeto nuevamente el valor de la hora extraordinaria en el sector de seguridad, procedimiento que finaliza con la STS de 10.11.2009 , como se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, pues, como se declara en las STS de 6.7.1999 y 13.6.2001 , etc., porque (sic) todas ellas se aplica la doctrina sobre los efectos interruptivos de la demanda colectiva sobre los procedimientos individuales pendientes o que pudieran plantearse, así como el dies a quo del plazo de prescripción , en el sentido aplicado por la Sentencia recurrida, esto es a partir de la firmeza de la Sentencia dictada en proceso de conflicto colectivo '.

Igualmente la STSJ del País Vasco, de 3.4.2012, r. 665/12 : 'la acción encaminada a la reclamación de las diferencias en el importe de las horas extraordinarias percibidas en los años 2005 y 2006 no está prescrita, pues en el momento de su ejercicio, el 25.2.2008, no había transcurrido el plazo de un año contado desde la notificación de la sentencia de 21.2.2007, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que declaró la nulidad del ap. 1.a) del art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005 a 2008, en tanto fijó en 7,10 euros el valor unitario de las horas extraordinarias laborables y festivas efectuadas por los vigilantes de seguridad , y del punto 2 del art, 42, en tanto estableció el valor de la hora extraordinaria con referencia, únicamente, al salario base del Convenio y excluyó, expresamente, a tal fin, las pagas extraordinarias y los complementos retributivos; notificación que no se ha cuestionado se produjese con posterioridad al 24 de febrero de 2007'. 'En tal sentido -añade esta Sentencia del TSJ del País Vasco- se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 18.10.2006 (r. 2149/05 ), al afirmar que la pendencia de un proceso de impugnación de un convenio colectivo produce los mismos efectos que la pendencia de un conflicto colectivo , sobre la prescripción de acciones individuales de condena cuando éstas tienen entera conexión con lo que es objeto del proceso de impugnación, como sucede en el supuesto enjuiciado', debiendo resaltar para finalizar que tanto en la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de marzo del 2010 como en la dictada por el Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2011, que resolvieron el proceso de conflicto colectivo 171/2007 se decía que la petición de inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo , lo era por haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31 de diciembre de 2004 como consecuencia de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 21 de febrero de 2007 , por lo que está suficientemente acreditada la incidencia de este último conflicto en la reclamación formulada por el trabajador...'.

Queremos añadir a lo expuesto, que aún cuando la eficacia del tercer conflicto colectivo en orden a interrumpir la prescripción pueda ser más dudosa, existiendo sentencias dentro de esta misma Sala que se decantan por las dos opciones, esto es, por estimar y por desestimar la eficacia del tercer conflicto para interrumpir la prescripción, no cabe duda que el segundo conflicto colectivo sí interrumpe la prescripción, pues como dice la sentencia de esta Sala Sección primera de 20 de diciembre de 2012, rec nº 88/2012".... Los tres litigios seguidos ante la Audiencia Nacional a propósito de la legalidad e interpretación del art. 42 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad privada para los años 2005/2008 han sido los siguientes:

1º) Demanda del 'Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya' en proceso de impugnación de convenio colectivo , cuestionando la legalidad de la regulación del citado precepto. Su pretensión se resolvió por sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2006 y, en casación, por sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 , que declaró la nulidad de la regulación del art. 42 en cuanto al valor de la hora extraordinaria laboral.

Seguidamente la asociación empresarial 'APROSER' presentó el 7 de junio de 2007 demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional, solicitando se fijara exactamente el precio de la hora extraordinaria en el sector de seguridad privada. El citado órgano judicial dictó sentencia que fue recurrida por una serie de Sindicatos a resultas de lo cual fue revocada por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de noviembre de 2009 , por entender que la materia litigiosa ya había sido resuelta, con el valor propio del efecto positivo de la cosa juzgada, en la anterior sentencia de 21/2/07 , lo que suponía ratificar la conclusión de que el valor de la hora extraordinaria no podía ser inferior al de la ordinaria de trabajo.

Mientras tanto se había incoado ante la Audiencia Nacional otro proceso de conflicto colectivo , mediante demanda de 18 de septiembre de 2007, planteada por diversas asociaciones empresariales del sector de seguridad , pidiendo literalmente que ' las entidades demandadas acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.04, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo '. Resuelta esta pretensión por la Audiencia Nacional, en el sentido de apreciar inadecuación de procedimiento, el Tribunal Supremo revocó este fallo y ordenó que las actuaciones procesales se retrotrajesen al órgano de instancia para nueva sentencia, la cual fue dictada en 5 de marzo de 2010, en sentido desestimatorio, confirmado por el Tribunal Supremo el 30 de mayo de 2011...".

Añadiendo que"... no cabe duda de que el primer y segundo proceso guardan una profunda conexión.... Por consiguiente, ambos procesos tienen como efecto interrumpir la prescripción de las reclamaciones individuales cuyo objeto fuera similar al debatido en esos litigios. No hay duda de que así es en el caso del proceso de conflicto colectivo iniciado el 10 de noviembre de 2009, conforme a la jurisprudencia dictada en interpretación del art. 158.3 de la entonces vigente LPL . Tampoco se puede cuestionar ese efecto respecto al proceso de impugnación de convenio colectivo , tal como dijo en su día la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2006 (RCUD 2149/05 ) y reiteró la de 20 de junio de 2012 (RCUD 96/11 )...".

TERCERO.-Estimándose por tanto, el recurso, por lo que respecta a la falta de prescripción de la reclamación ejercitada por el demandante, por las horas extraordinarias realizadas en 2007 y 2008, resta resolver la procedencia de tal reclamación para el periodo de tiempo comprendido entre el mes de febrero de 2007 en que el demandante ingresa en Prosegur Compañía de Seguridad SA, hasta abarcar el año 2008 completo.

Esta Sala dictó Sentencia en fecha 16 de septiembre de 2011 (RS nº 5894/2010 ) deliberada y votada en Pleno, tras convocarse una Sala General para dilucidar la cuestión que aquí se debate, que no es otra que determinar el precio unitario de la hora ordinaria de trabajo en el sector de las empresas de seguridad como forma de calcular el valor de las de carácter extraordinario, después de constatar la existencia de dos criterios distintos en esta Sala, por una parte la sentencia de la Sección Primera de fecha 22 de septiembre de 2008 (recurso nº 2.083/08) y la de la Sección Sexta de28 de febrero de 2011 (recurso nº 4.971/10).

En nuestra Sentencia de 16 de septiembre de 2011 (RS nº5894/2010 ), nos decantamos por aplicar la tesis mantenida en ésta última, pero esta solución no ha sido acogida por el Tribunal Supremo, quien conociendo sobre asuntos idénticos en Sentencias de fechas 7 de febrero de 2012, RCUD número 2395/2011 , 1 de marzo de 2012, RCUD 4478/2010 , 18 de abril de 2012 (RCUD 2418/2011 ) y 3 de abril de 2012 (RCUD 3222/2011 ), ha declarado (en la de 7 de febrero de 2012, RCUD 2395/2011 )'... El acuerdo de 23 de enero de 2006, que es aplicable, no contiene una definición del valor de la hora ordinaria, pero este valor no puede establecerse excluyendo conceptos que son de percepción normal en el marco de la ejecución del contrato y en este sentido no puede limitarse el computo al salario base y al complemento 'ad personan'. El valor de la retribución de la hora ordinaria debe, por tanto, determinarse, como han establecido nuestras sentencias de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , computando para el cálculo el salario base y todos los complementos salariales que correspondan a la ejecución normal del trabajo, excluyendo solo aquellos conceptos que vienen a compensar de modo especifico circunstancias excepcionales en el desarrollo del trabajo'. Tales circunstancias excepcionales son las que se contemplan en los 'complementos de puestos de trabajo como penosidad, toxicidad, peligrosidad..., que solo se devengarán si el trabajo -sea hora ordinaria o extraordinaria- se realiza en las condiciones de penosidad, toxicidad, peligrosidad... requeridas para el devengo del citado plus.

En consecuencia, la hora extraordinaria tendrá exactamente la misma retribución que la hora ordinaria, si se realiza en las mismas condiciones que esta y, por lo tanto, hay derecho al percibo del correspondiente complemento de puesto de trabajo. Si en el valor de la hora ordinaria está incluido un plus de penosidad, por realizarse el trabajo en determinadas condiciones -por ejemplo a la intemperie- la hora extraordinaria tendrá este plus si el trabajo se realiza en las mismas condiciones.

Por contra, si el trabajo en horas extraordinarias no se realiza en esta circunstancia -no se realiza a la intemperie sino en el interior de la empresa- no se incluirá en el valor de la hora extraordinaria el plus de penosidad.

Si el trabajo en horas ordinarias no se realiza a la intemperie sino en el interior, no conllevará el plus de penosidad, pero si la hora extraordinaria se realiza a la intemperie si se le aplicará este plus, con lo que en este concreto supuesto el importe de la hora extraordinaria será superior al de la hora ordinaria....'.

Y que '...Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses... Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones. Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias - realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses...'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2012, RCUD 4478/2010 , reiterando la anterior doctrina precisa que los complementos de plus peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal...'.

Las sentencias de 3 y 18 de abril de 2012 ( RCUD 3222/2011 y 2418/2011 ) señalan finalmente que '... De este modo, la doctrina anterior en definitiva entiende que cuando se reclama el abono de todas las horas extraordinarias '... con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio, para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc..., si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones, es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación.

Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales....

De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo... y sólo entonces podría aceptarse su pretensión.

Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en su reciente STS de 19-10-2011 (rec.- 33/2011 ).

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado...'.

CUARTO.-A la luz de la doctrina jurisprudencial descrita en el fundamento que precede, es evidente que la Sala carece de los datos necesarios para resolver el fondo del asunto con arreglo a la doctrina unificada del Tribunal Supremo, al no aparecer concretadas en el relato fáctico de la sentencia, qué horas extraordinarias se han abonado al actor, concurriendo las circunstancias que dan lugar al devengo de los complementos cuestionados, que son los de nocturnidad, peligrosidad variable, fines de semana y festivos, por lo que estimando el recurso formulado por el actor, debemos devolver las actuaciones al Juzgado de instancia, para que, desestimando la excepción de prescripción parcial, entre a conocer sobre la reclamación del actor, en cuanto a las horas extraordinarias realizadas en los años 2007 y 2008, con arreglo a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en la abundante jurisprudencia reseñada en el fundamento tercero de esta resolución.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Demetrio , contra la sentencia nº 125/2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de fecha 6 de marzo de 2012 , en los autos nº 224/2011 promovidos a instancia del recurrente contra la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA, que revocamos, dejándola sin efecto y desestimando la excepción de prescripción, acordamos la remisión del procedimiento a dicho Juzgado de lo Social, para que con la libertad de criterio que le es propia, dicte nueva sentencia desestimando la citada excepción de prescripción y resolviendo la cuestión objeto de debate.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 18/6/2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.