Sentencia SOCIAL Nº 518/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 179/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000179/2018
NIG: 3501644420160008401
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000518/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000824/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Victorio ; Abogado: IBAN URIARTE RIVERO
Recurrido: Jose Ignacio ; Abogado: GABRIEL RUYMAN FIGUEROA FERNANDEZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000179/2018, interpuesto por Victorio , frente a Sentencia
000251/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000824/2016-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Ignacio frente a Victorio y el FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la demandada con categoría profesional de conductor, antigüedad de 30/4/15 y con salario prorrateado de 33,98 euros diarios brutos.

(conforme)

SEGUNDO.- Con fecha 8/11/16 la demandada comunicó al actor su despido, enviando el actor al demandado el 16/11/16 burofax solicitando la confirmación del despido. (conforme)

TERCERO.- La demandada adeuda al actor las mensualidades correspondientes a los meses de diciembre de 2016 a 28 de octubre de 2017, ambos inclusive, a razón de un importe mensual de 1019,08 euros, así como las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2016 por importe de 816 euros.



CUARTO.- El pago de las nóminas que le fueron abonadas al actor siempre se realizó en efectivo.

(conforme)

QUINTO.-El actor se encuentra en situación de baja médica desde el 29/10/16.



SEXTO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEPTIMO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Jose Ignacio , frente a Victorio Y FOGASA, sobre DESPIDO y CANTIDAD, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido producido el 8/11/16, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que a su opción, readmita al actor, en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, debiendo abonar en este caso los salarios de tramitación desde el día siguiente al de la fecha de despido y hasta la notificación de la presente sentencia, a razón del salario/día declarado probado en el hecho primero, y manteniéndole en situación de alta en la Seguridad Social durante el correspondiente periodo , o bien le indemnice con la suma de 1775,46 €, sin que en este caso deba abonar los salarios de tramitación; debiendo advertir por último a la empresa demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DÍAS SIGUIENTES a la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión, condenando así mismo al Fogasa a estar y pasar por esta declaración.

Así mismo, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de 6.862,84 euros, por los conceptos de la demanda, condenando al FOGASA a estar y pasar por tal declaración, condenando así mismo a la demandada al abono de los intereses de mora al tipo del 10% anual.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Victorio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada Victorio , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 251/2017, de fecha 17/07/2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos nº 824/2016, que estima la demanda planteada declarando la improcedencia del despido del actor condenando a la empresa a las consecuencias jurídicas inherentes a tal calificación jurídica, así como al abono de cantidades también reclamadas en la demanda donde se acumulaba junto al despido otra acción de cantidad .

El recurso ha sido impugnado por la parte actora .



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 a) de la LRJS , se denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento que han producido, solicitándose por ello la nulidad de la sentencia dictada .

Combate la sentencia la recurrente alegando indefensión ante la no admisión de prueba fundamental propuesta por la empresa ( documental y testifical ) propuesta con anterioridad a la celebración del juicio (8/6/17), y que se detalla a continuación: 1º-En primer lugar fue solicitada al amparo del art 90.3º de la LRJS ( aunque se hace constar el art.

92 de la LRJS ) en escrito presentado ante el juzgado en fecha 9 de marzo de 2017 ( con anterioridad a la celebración del juicio) : 'certificación bancaria donde se acreditasen los movimientos bancarios del último año ( del actor)cuando menos de octubre 2015 a noviembre 2016 ' , en base a que el demandante cobraba en efectivo . Y También se solicitó en el mimo escrito 'que por el INSS se aporte toda la documentación del actor durante los últimos 12 meses antes de la fecha de su extinción contractual' .

Las anteriores peticiones de la empresa solicitadas por escrito de 9 de marzo de 2017 no fueron estimadas de acuerdo con lo contenido en la providencia de 13 de marzo de 2017 , justificándose tal negativa en base a : ' la aportación de certificación bancaria no ha lugar por innecesario por exceder del objeto del procedimiento' y del mismo modo se razonó que 'no ha lugar requerir al INSS la documental del actor por no guardar relación con la litis a la vita de cómo aparece redactado el escrito de demanda y no justificar su necesidad' La recurrente presentó recurso de reposición frente a la citada providencia que fue finalmente desestimado mediante auto de fecha 26 de abril de 2017 por las razones que se transcriben a continuación: 'La providencia deniega: 1-que el actor aporte certificación bancaria acreditativa de los últimos movimientos bancarios del último año del actor y oficio al Punto Neutro Judicial para la aportación de tales movimientos bancarios.

Esta prueba no se admite por las siguientes razones: si el pago se realiza mediante transferencia bancaria la prueba es innecesaria porque han de obrar en poder de quien solicita la prueba los justificantes bancarios de las transferencias realizadas.

Si el pago se realiza en efectivo porque nada asegura que el actor ingresara la totalidad de las cantidades percibidas en su cuenta lo que hace inhábil la prueba propuesta para el fin perseguido.

Porque vulnera el derecho de intimidad del actor al traer a juicio la totalidad de los movimientos bancarios del actor en actividades realizadas en su vida privada sin que exista en autos razones que justifiquen la limitación de tal derecho fundamental.

2- la remisión por el INSS de toda la documental referida al actor, lo que excede del objeto de la litis, pues no es materia de procedimiento la situación médica del actor, y excede del objeto de juicio, lo que vulneraría los derechos fundamentales del actor sin razón que justifique tal remisión, sin que se conozcan las razones por las que el ente gestor haya de tener conocimiento de los pagos de IRPF del actor' 2º- La recurrente también solicitó de la magistrada de la instancia mediante escrito con entrada en el juzgado en fecha 22 de marzo de 2017 la citación al juicio en calidad de testigos de cuatro personas concretas ( art. 90.3 º y 92 de la LRJS ), haciéndose constar en el mismo escrito que 'se desconocía la dirección de los mismos' ( en referencia a las personas propuestas como testigos). Mediante diligencia de 24 de marzo de 2017 se le contestó requiriéndose a la demandada para la aportación de los datos necesarios para proceder a su citación, sin perjuicio de acudir con dichos testigos el día señalado para el juicio. Lo siguiente que obra en las actuaciones es el acta de fecha 28 de marzo de 2017 suspendiéndose el juicio señalado para tal día en la que se contiene lo siguiente.

' abierto el acto y vito el número de testigos que el demandado solicita y que todos los testigos se proponen con la misma finalidad , se requiere a la parte para que en un plazo de cuatro días opte por dos de los testigos que prefiera citar indicando los datos de dirección de los mismos donde puedan ser citados. Se suspende el juicio al no ser posible la citación de dichos testigos' Posteriormente la recurrente en fecha 3 de abril de 2017 presentó escrito en el que se aportaban los datos identificativos y dirección de un segundo testigo para su citación al acto del juicio . Por providencia de 11 de mayo de 2017 se admitió también este segundo testigo.

La impugnante se opuso remitiéndose a la fundamentación jurídica de la sentencia.

Son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido: 1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido 2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc) 3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma En el caso que nos ocupa , no solo no se detallan los preceptos concretos que se entienden infringidos por la recurrente , lo que podría conllevar la desestimación de este primer motivo por defectos formales, sino que además y ya en cuanto al fondo , del relato procesal expuesto en modo alguno puede apreciarse la indefensión requerida para que pueda prosperar la nulidad de actuaciones. Ello es así porque los razonamientos dados por la magistrada de la instancia para la no admisión de la prueba documental propuesta ( certificación de movimientos bancarios del actor un año atrás y requerimiento al INSS para que aporte 'toda la documentación del actor de los últimos 12 meses' ) , a los que hemos referido anteriormente son coherentes y racionales para fundamentar la denegación en la práctica de la citada prueba que transciende de los pedimentos de la parte actora. De igual modo debe rechazarse la alegada indefensión en cuanto a los testigos propuestos por la parte pues si no se aportan las direcciones de los mismos, no puede el juzgado proceder a su citación. A ello debe añadirse que por lo que respecta a este concreto extremo, no se impugnó por la recurrente en su momento las decisiones tomadas por la juzgadora ( acta de 28 de marzo de 2017), motivo por el cual debe desestimarse de plano este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el motivo identificado como primero , al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) , la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Específicamente, se pide la modificación Hecho probado tercero , por el siguiente tenor literal: ' La demandada no le adeuda concepto económico alguno al demandante'.

Se ampara la recurrente en los folios 53 a 57 de autos.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis -Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - -Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento -Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero que resumen los criterios fijados por el Tribunal Supremo en esta materia.

Sentadas tales premisas, debe desestimarse de plano la propuesta modificativa del hecho probado tercero por carecer de valor fáctico y tratarse de una

CUARTO.- En el segundo y tercer motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia.

De forma desordenada, abstracta e inconcreta , la recurrente hace referencia a la infracción del art. 29 1º c) respecto a la documentación del salario, haciéndose referencia a que corresponde a trabajador (taxista) guardar copia del justificante del parte diario de recaudación), concluyendo la recurrente que la prueba del abono de los salarios depende del actor, motivo . También se insiste por la vía de la infracción jurídica en la indefensión producida a esta parte con la denegación de prueba documental a la que se refirió en el apartado primero de esta resolución insistiendo en la nulidad de actuaciones.

Para empezar y por lo que respecta a la nulidad por inadmisión de prueba documental en la que se insiste también por la vía de infracción jurídica , nos remitimos a lo resuelto anteriormente en el motivo del recurso instrumentado al amparo del art. 193 a) de la LRJS .

Dicho lo anterior y por lo que respecta a las infracciones denunciadas por la recurrente en relación a los recibos de salarios y a la supuesta obligación del trabajador taxista de guardar una copia del justificante del parte diario de recaudación, lo que a criterio de la recurrente exime a la empresa de guardar la documentación justificativa del abono de los salarios del actor (taxista), debe recordarse aquí que el art. 36 del convenio colectivo del sector de autotaxi, al que refiere la propia recurrente ( por remisión al folio 48), dispone literalmente : 'Los/as conductores/as guardarán para sí copia del justificante o duplicado del parte diario de recaudación.

Al final de cada mes se practicará por parte de la empresa la liquidación correspondiente al salario mensual del trabajador/a de acuerdo con lo estipulado en el presente convenio colectivo' Del anterior tenor literal se puede concluir que la citada obligación del trabajador no exime a la empresa de guardar de igual modo el original del justificante del parte diario de recaudación, pues obviamente una 'copia' siempre hace referencia a un original que se presupone pertenece a la empresa , que tiene la obligación de acuerdo con el trascrito precepto de practicar mensualmente la liquidación correspondiente al salario mensual del trabajador.

Debe recordarse que el principio regulador de la carga de la prueba en general a los supuestos de reclamación de pago por cantidades por salarios devengados y no percibidos, determina que quien reclama ( parte trabajadora) venga obligada a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos; y que es al demandado ( empresa) , que excepciona el pago, al que incumbirá la carga de probar dicho pago - Sentencias del Tribunal Supremo de 13 mayo 1986 ( RJ 1986822 ), 26 enero 1988 ( RJ 198858 ) y 2 marzo 1992 ( RJ 19921608)-. No existe en tal caso inversión alguna de la carga de la prueba, sino, muy al contrario, la regla general del 'onus probandi' que impone el art. 1214 del Código Civil , es de plena aplicación, toda vez que es el actor quien debe cumplir el deber procesal de acreditar el hecho constitutivo de su derecho reclamado -la prestación de servicios que genera el derecho a los salarios- mientras que a la empresa le corresponde acreditar el hecho extintivo -el pago de los salarios devengados- . En el presente caso no se ha cuestionado la prestación de servicios.

Por otra parte, también ha de decirse que el recibo oficial de salarios -al que se refiere el art. 29.1 del Estatuto de los Trabajadores y los arts. 1 y 2 de la Orden Ministerial 27 diciembre 1994 ( RCL 1995108), por la que se aprobó el modelo de recibo individual de salarios-, es el medio normal, pero no el único, de probar el pago de los mismos, que puede acreditarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho .

En el caso que nos ocupa tal y como se recoge en el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida ( hecho probado tercero) en relación con la fundamentación jurídica (FJ quinto), la demandada a quien le correspondía la carga probatoria no ha probado en el acto del juicio el abono al actor de los salarios reclamados por ninguno de los medios probatorios , motivo por el cual se le condena a su abono en el fallo de la sentencia, no apreciándose por esta Sala las infracciones denunciadas por la recurrente.

Por último y por lo que respecta al despido, se hace referencia de forma sucinta y abstracta en el recurso a que la magistrada de la instancia se contradice al recoger en el hecho probado segundo que la empresa ·'comunicó al actor su despido' y referir en la fundamentación jurídica que se está ante un despido verbal .

No obstante lo anterior es lo cierto que la comunicación puede producirse no solo por escrito , sino también verbalmente , como es el caso, pero no es menos cierto que el despido verbal contraviene lo dispuesto en el art. 55 del ET ('forma y efectos del despido disciplinario') y el art. 53 del ET ('forma y efectos de la extinción por causas objetivas'), donde es requisito formal la comunicación escrita del despido previéndose en caso de incumplimiento los efectos jurídicos que acertadamente fueron apreciados por la magistrada de la instancia.

En base a todo lo razonado, procede desestimar totalmente el recurso planteado.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1º de la LRJS , procede la imposición de costas a la recurrente , que se cuantifican en 900 euros..

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Victorio , frente a la sentencia nº 251/2017, de fecha 17/07/2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos nº 824/2016, que confirmamos en su integridad, condenándose en costas a la recurrente en la cantidad de 900 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Miniserio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0179/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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