Sentencia SOCIAL Nº 518/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 856/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2018/0026256
Procedimiento Recurso de Suplicación 856/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Procedimiento Ordinario 604/2018
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 518/19-FG
Ilmos/a. Srs./a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 25 de junio de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 856/2018 formalizado por el letrado DON PEDRO FECED
MARTÍNEZ en nombre y representación de DOÑA Graciela , contra la sentencia número 333/2018 de fecha
14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid , en sus autos número
605/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación por
derechos, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Graciela viene prestando sus servicios para el AYUNTAMIENTO DE MADRID en las siguientes condiciones: 1.- Desde el 5 de julio 2.001 hasta el 3 de enero de 2.002 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción 'necesidades del servicio' en el Instituto Municipal de Deportes.

2.- Desde el 1 de febrero de 2.002 al 4 de marzo de 2.002 en virtud de contrato de interinidad para sustituir a la trabajadora Margarita en situación de baja por incapacidad temporal en el Instituto Municipal de Deportes.

3.- Desde el 10 de abril de 2.002 al 6 de mayo de 2.002 en virtud de contrato de interinidad para sustituir a la trabajadora Purificacion en situación de baja por incapacidad temporal en el Instituto Municipal de Deportes.

4.- Desde el 1 de julio de 2.002 al 30 de septiembre de 2.002 en virtud de contrato de interinidad para sustituir a la trabajadora Rita por realizar funciones de superior categoría en el Instituto Municipal de Deportes.

5.- Desde el 2 de julio de 2.003 al 5 de agosto de 2.003 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'necesidades de servicio que no pueden ser atendidas por plantilla fija' en el Instituto Municipal de Deportes.

6.- Desde el 3 de mayo de 2.004 al 17 de septiembre de 2.004 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción por 'necesidades de servicio que no pueden ser atendidas por plantilla fija' en el Instituto Municipal de Deportes.

7.- Desde el 24 de septiembre de 2.004 al 8 de octubre de 2.004 en virtud de contrato de interinidad para sustituir al trabajador D. Benjamín en situación de baja por incapacidad temporal en el Instituto Municipal de Deportes.

8.- Desde el 4 de mayo de 2.005 al 18 de septiembre de 2.005 en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción con objeto 'atender al incremento temporal del volumen de trabajo, generado por la apertura de instalaciones deportivas municipales de verano que no pueden ser atendidas por la plantilla fija, como consecuencia de las numerosas vacantes existentes, aun tratándose de la actividad normal de la empresa'. Cod. Puesto NUM000 .

9.- Desde el 25 de octubre de 2.005 hasta el 3 de octubre de 2.006 en virtud de contrato de interinidad con objeto 'cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Vacante nº NUM001 '. El cese se produce por incorporación del titular de la plaza.

10.- Desde el 4 de octubre de 2.006 hasta el momento actual en virtud de contrato de interinidad hasta 'la provisión del puesto de trabajo por convocatoria, por movilidad del centro o por cualquier otro procedimiento reglamentariamente establecido para ello'

SEGUNDO.- El último proceso selectivo para cubrir plazas en el Ayuntamiento de Madrid culminó el 28 de abril de 2.009 sin que la plaza de la actora fuese cubierta.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Graciela contra el AYUNTAMIENTO DE MADRID debo absolver a la parte demandada de los pedimentos de la actora.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON ALEJANDRO ORIOL RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en representación del demandado.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente que se añada al hecho probado segundo lo siguiente: 'En todos los contratos consta que la demandante prestará servicios como Operaria'.

Para lo que se remite a los contratos obrantes a los folios 14 y 16 a 24 de los autos, en los que consta el dato que se admite.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la actora la infracción de los artículos 15.1.b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores , 4.1 y 2.b) del Real Decreto 2720/1998 y 70.1 del EBEP , así como la jurisprudencia sobre la unidad esencial del vínculo contractual recogida, entre otros en las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio y 21 de septiembre de 2017 , alegando que las partes han suscrito los contratos que consta, alegando que no puede considerarse en el presente caso que haya existido ninguna interrupción significativa, ya que lleva prestando servicios como operaria desde hace más de 17 años, y no puede considerarse tal la de un mes y seis días que existe entre el 18 de septiembre de 2005 y el 25 de octubre de 2005, poniendo de manifiesto que el contrato de 4 de mayo de 2005 se basa en el 'incremento temporal del volumen de trabajo generado por la apertura de instalaciones deportivas municipales de verano, que no pueden ser atendidas por la plantilla fija...', sin que ni el contrato, ni el Ayuntamiento en el acto del juicio, expliquen cuales son las necesidades que de modo tan general se alegan, dado que el incremento temporal del volumen de trabajo generado por la apertura de instalaciones deportivas de verano, se trata de una actividad normal y permanente (aunque sea estacional) en la actividad del Ayuntamiento de Madrid, por lo que no cabe realizar un contrato temporal para cubrir una actividad fija, remitiéndose a las sentencias del Tribunal Supremo de 18-9-01 ; 15-11-00 , y 31-3-00 , respecto de la conversión del contrato temporal fraudulentamente pactado, en contrato indefinido y además señala que se ha superado el plazo de tres años regulado para las convocatorias en el citado precepto del EBEP.

Esta Sala y sección se ha pronunciado respecto de idéntica cuestión en las sentencias de Esta Sala y Sección se ha pronunciado en un supuesto similar al presente, relativo a otro trabajador del mismo organismo, en la sentencia de 11 de septiembre de 2018, recurso 65/18 , que se reitera en la dictada en el Recurso de Suplicación número 49/2018, como sigue: 'El contrato eventual por circunstancias de la producción al que se refiere el magistrado a quo como impugnado por la actora, pese a lo cual no lo analiza, se celebró ya en fraude de ley, porque el inicio de la temporada en los centros deportivos municipales, tiene lugar cada mes de septiembre de cada año, lo que supone que no es una circunstancia extraordinaria sino que puede ser prevista por el empleador, pero además, el fraude se corrobora con la prórroga del contrato carente de causa, porque no puede considerarse en ningún modo que el comienzo del curso dure hasta finalizar el mes de diciembre en que está bien mediada; por tanto hemos de estar a la doctrina del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 15-10-2014, rec. 492/2014 : 'La sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2012, recurso 2152/2011 recoge la doctrina de la Sala acerca de los contratos fijos discontinuos en los siguientes términos: '

TERCERO.- 1.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12- diciembre-2008 (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular', la de indefinido discontinuo se produce 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que 'El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones.

La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados...La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada.

En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo 'cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad', mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando 'la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular' ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25-febrero-1998 ). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anuales' añadiendo, lo que también puede tener incidencia precisamente en el supuesto ahora debatido, que 'Por otra parte, no puede seguirse la argumentación de la sentencia recurrida cuando, tras reconocer la reiteración del período de contratación, señala que 'cada contratación anual viene condicionada a condicionamientos varios' que relaciona con 'una contratación para obra o servicio determinado con sustantividad propia dentro de la empresa', porque ni se ha probado ninguno de esos condicionamientos, ni la demandante ha sido contratada por la modalidad que se dice, sino mediante contratos eventuales sucesivos en los términos ya examinados, sin concreción de la causa y sin acreditación de ésta'.

2.- Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que 'La sentencia de 5-julio-1999 (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: '2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados.

Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Añadiendo que 'la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art.

12.3 ET -responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'.

(...) Tercero: Los contratos temporales celebrados en fraude de ley se presumirán por tiempo indefinido, a tenor del artículo 15.3 del ET y 9.3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , por lo que la contratación del actor es de carácter indefinido desde la suscripción del primer contrato el 15 de febrero de 2004.' Por tanto, cuando la actora suscribió los siguientes contratos por interinidad, era ya una trabajadora indefinida no fija, careciendo de eficacia la temporalidad' Lo que hemos de reiterar nuevamente en este caso, ya que el primer contrato celebrado entre las partes el 5 de julio de 2001 lo fue en fraude de ley por los razonamientos expuestos en la sentencia transcrita, siendo por tanto el contrato indefinido no fijo ab initio y consecuentemente todos los suscritos después como temporales son igualmente fraudulentos al ser ya indefinida la trabajadora, existiendo ciertamente una unidad esencial del vínculo porque la prestación ha sido siempre con la misma categoría, las mismas funciones y sin una interrupción significativa, habida cuenta de que la contratación era para cubrir un incremento de tareas periódico y por tanto debió serlo como indefinida no fija discontinua de acuerdo con la doctrina citada del Tribunal Supremo, que se reitera para un supuesto como el presente en la sentencia de 20-09-2018, nº 851/2018, rec. 2494/2016 : '2.-Dada la concreción del objeto del recurso, no resulta necesario insistir en la doctrina sentada por la Sala en relación al ámbito general del supuesto que nos ocupa: cuando unos trabajadores han venido prestando servicios a través de fórmulas contractuales temporales que tratan de ocultar la realidad de la existencia de una vinculación estable en su modalidad de fijos discontinuos , no cabe -con la cobertura de una nueva relación de puestos de trabajo- contratar a aquellos trabajadores mediante contratos de interinidad sujetos a la cobertura o amortización de la plaza de fijo discontinuo , cuyas actividades han estado realizando mediante vinculaciones contractuales calificadas de fraudulentas. Si el trabajador ya ha estado prestando servicios en campañas anteriores mediante contratos temporales en fraude de ley, ya ostenta la condición de fijo discontinuo que no cabe sustraerle a través de un contrato de interinidad. Tal doctrina consta claramente reseñada en la STS 351/2018, de 26 de marzo, rcud. 2493/2016 en un asunto muy parecido al presente.' Así pues era ya indefinida no fija cuando suscribe el contrato de interinidad el 1 de febrero de 2002 y el siguiente y cuando suscribe el contrato de 1 de julio de 2002 coincidente con la temporada de verano, esta vez de interinidad, y el de 2 de julio de 2003 por la misma razón, eventual por circunstancias de la producción y lo mismo el del siguiente año 2004 y los siguientes que se detallan, pasando de ser discontinua la contratación a serlo continua a partir del contrato de 25 de octubre de 2005 de interinidad, que no podía ser ya temporal y lo mismo sucede con el que actualmente da cobertura a la relación laboral, por cuanto la actora, como se ha dicho, desde el inicio de su relación laboral es indefinida no fija, debiéndose estimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 856/2018 formalizado por el letrado DON PEDRO FECED MARTÍNEZ en nombre y representación de DOÑA Graciela , contra la sentencia número 333/2018 de fecha 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid , en sus autos número 605/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación por derechos, revocamos la resolución impugnada y estimando la demanda, declaramos que la actora es personal laboral indefinido no fijo del demandado al que condenamos a estar y pasar por tal declaración a todos los efectos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0856-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0856-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.