Sentencia SOCIAL Nº 518/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3475/2018 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3475/2018-B Sent. Núm. 518/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS SRES:

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª. EVA Mª GOMEZ SANCHEZ

Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

En Sevilla, a 12 de febrero de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 518/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Alberto, D. Jesús María, D. Jesús Carlos y D. Jose Francisco contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, autos nº 230/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Alberto, D. Jesús María, D. Jesús Carlos y D. Jose Francisco contra FOGASA, D. Pablo Jesús y Ferbatrans, S.L, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1 de septiembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I.- Don Luis Alberto, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios en la empresa 'Ferbatrans S.L.', con CIF B41941352, (en adelante Ferbatrans) desde el 14 de octubre de 2002. Su categoría profesional es la de conductor de primera, a jornada completa y con carácter indefinido (nóminas, folios 101 a 107).

Don Jesús Carlos, mayor de edad, con DNI NUM001, ha venido prestando servicios en la empresa Ferbatrans, desde el 31 de mayo de 2004. Su categoría profesional es la de conductor de primera, a jornada completa y con carácter indefinido (nóminas, folios 110 a 117).

Don Jesús María, mayor de edad, con DNI NUM002, ha venido prestando servicios en la empresa Ferbatrans, desde el 10 de julio de 2014. Su categoría profesional es la de repartidor, a jornada completa y con carácter indefinido (nóminas, folios 120 a 125).

Don Jose Francisco, mayor de edad, con DNI NUM003, ha venido prestando servicios en la empresa Ferbatrans, desde el 26 de octubre de 2009. Su categoría profesional es la de conductor de primera, a jornada completa y con carácter indefinido (nóminas, folios 127 a 131).

El convenio colectivo de aplicación es el del sector de transporte de mercancías por carretera de Sevilla, publicado por el BOP de fecha 17 de marzo de 2016.

Los actores no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical, salvo Don Luis Alberto que ostenta la condición de delegado sindical de Comisiones Obreras.

II.- El salario bruto de Don Luis Alberto era de 39 euros/día, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El salario mensual bruto del actor era de 1251,97 euros, que se desglosa los siguientes conceptos: salario base 763,91 euros, parte proporcional de pagas extras 190,90 euros, plus de antigüedad 76,36 euros, plus de asistencia 139,26 euros, y plus extrasalarial de 81,84 euros (nóminas, folios 101 a 107).

El salario bruto de Don Jesús Carlos era de 39 euros/día, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El salario mensual bruto del actor era de 1251,97 euros, que se desglosa los siguientes conceptos: salario base 763,91 euros, parte proporcional de pagas extras 190,90 euros, plus de antigüedad 76,36 euros, plus de asistencia 139,26 euros, y plus extrasalarial de 81,84 euros (nóminas, folios 110 a 117).

El salario bruto de Don Jesús María era de 37,73 euros/día, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El salario mensual bruto del actor era de 1213,79 euros, que se desglosa los siguientes conceptos: salario base 763,91 euros, parte proporcional de pagas extras 190,90 euros, plus de antigüedad 38,18 euros,

plus de asistencia 139,26 euros, y plus extrasalarial de 81,84 euros (nóminas, folios 120 a 125).

El salario bruto de Don Jose Francisco era de 37,73 euros/día, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El salario mensual bruto del actor era de 1213,79 euros, que se desglosa los siguientes conceptos: salario base 763,91 euros, parte proporcional de pagas extras 190,90 euros, plus de antigüedad 38,18 euros, plus de asistencia 139,26 euros, y plus extrasalarial de 81,84 euros (nóminas, folios 127 a 131).

III.- Con fecha de 12 de enero de 2016, la empresa demandada notificó a los trabajadores Don Luis Alberto, Don Jesús Carlos, y Don Jesús María, carta de despido, con efectos a partir de esa misma fecha, cuyo contenido obra a los folios 99, 108 y 118 de las presentes actuaciones, a los que esta resolución se remite en su integridad. En los tres casos, la carta de despido alude a causas económicas como justificación del despido y reconoce a favor de los trabajadores indemnizaciones por las cuantías de 11914,40 euros, 10354,16 euros y 8933,90 euros, respectivamente, que afirma poner a su disposición. Estas indemnizaciones, sin embargo, no fueron abonadas por la empresa a la fecha del despido.

IV.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31 de octubre de 2016 se reconoce a Don Jose Francisco prestación de incapacidad permanente en el grado de absoluta, con fecha de efectos económicos de 19 de octubre de 2016 (folio 126).

V.- Con fecha 13 de abril de 2016, la entidad demandada abonó a Don Luis Alberto la cantidad de 2408,78 euros, en concepto de salarios pendientes correspondientes a los meses de septiembre de 2015 a enero de 2016 (documento de liquidación, folio 100, y extracto bancario folio 149).

Con fecha 13 de abril de 2016, la entidad demandada abonó a Don Jesús Carlos la cantidad de 1791,80 euros, en concepto de salarios pendientes correspondientes a los meses de septiembre de 2015 a enero de 2016 (documento de liquidación, folio 109, y extracto bancario folio 149).

Con fecha 13 de abril de 2016, la entidad demandada abonó a Don Jesús María la cantidad de 1411,73 euros, en concepto de salarios pendientes correspondientes a los meses de septiembre de 2015 a enero de 2016 (documento de liquidación, folio 119, y extracto bancario folio 149).

VI.- Constan en las actuaciones hojas de registro de las tarjetas profesionales de los demandantes, folios 189 a 239 y 262 a 456, que se dan por reproducidos.

VII.- Don Pablo Jesús, con DNI NUM004, es administrador solidario de la entidad Febertrans, junto con Don Casiano (folio 62).

VIII.- En fechas de 1 de marzo y 12 de abril de 2016, se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fechas de 12 de abril y 27 de mayo de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de1 de marzo de 2016, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fu impugnado por la parte demandada D. Pablo Jesús y Ferbatrans, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-El presente recurso de suplicación lo interpone la representación letrada de los cuatro trabajadores demandantes contra la sentencia recaída en un procedimiento en el que tres de ellos ejercitaron acciones acumuladas de impugnación del despido objetivo de que fueron objeto por parte de la empresa Ferbatrans, S.L. el 12 de enero de 2016, y en reclamación de cantidad por salarios adeudados, incremento de convenio del 1 % correspondiente al año 2015 y compensación de las horas extraordinarias realizadas y de las dietas devengadas en ese mismo ejercicio, y, el trabajador restante -que causó baja en la empresa el 31 de octubre de 2015 al ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta - exclusivamente en reclamación de cantidad por esos mismos conceptos. Los actores ampliaron posteriormente la demanda contra uno de los socios de la mercantil empleadora como supuesto continuador, a título personal, de la actividad empresarial de transporte de mercancías por carretera realizada por aquella.

II.-Conoció del asunto el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla que en sentencia de 1 de septiembre de 2017 declaró la improcedencia de los despidos de los Sres. Luis Alberto, Jesús Carlos y Jesús María tanto por razones formales como de fondo, y fijó el importe de las indemnizaciones alternativas a la readmisión en 21.528, 18.749,25 y 1.971,39 euros, respectivamente. En lo que atañe a la acción de cantidad, la desestimó, al haber acreditado la empresa que con posterioridad a la presentación de la demanda abonó los salarios solicitados y no haberse probado el exceso de jornada considerando insuficiente a tal fin la transcripción de los datos que se dicen obtenidos de las tarjetas profesionales. Finalmente, absolvió a la persona física codemandada al no haberse acreditado la pretendida sucesión empresarial.

SEGUNDO.- I.-Los tres trabajadores cesados solicitan de esta Sala que se incremente el montante de las indemnizaciones de despido y se establezca en 22.973,46 para el Sr. Luis Alberto y en 19.636 euros para los Sres. Jesús Carlos y Jesús María, y tanto ellos como el Sr. Jose Francisco que se condene a la empresa al pago de 150 euros como incremento de convenio del 1 % correspondiente al año 2015 así como al abono de las horas extraordinarias realizadas y de las dietas devengadas en ese mismo ejercicio en las cuantías reseñadas en la demanda.

II.- La formulación del recurso adolece de graves vicios formales no respetando las reglas mínimas que impone el art. 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al no estructurarse en motivos ni identificar el párrafo o párrafos del art. 193 de ese mismo Texto Legal en que se apoya cada una de las alegaciones impugnatorias, exigencia que tiene por objeto determinar con claridad los errores en la valoración de la prueba documental y/o pericial y las infracciones 'in procedendo' o 'in iudicando' en los que según la parte pudiera haber incurrido la sentencia de instancia. En contra de dicha obligación procesal, el escrito de formalización redactado por la representación letrada de los trabajadores contiene un apartado que se califica como 'antecedentes' y otro, 'en cuanto al fondo del asunto', dividido en cuatro epígrafes en los que tampoco detalla la formulación alternativa de los hechos probados que pretende ni especifica cuáles son los preceptos jurídicos o la doctrina jurisprudencial que reputa infringidos por la sentencia de instancia, como ordena el art. 196 de la Ley Reguladora en sus números 2 y 3. A pesar de cuanto se deja señalado, la parte demandada no ha solicitado que se declare la inadmisibilidad del recurso y se ha opuesto motivadamente a cada uno de los alegatos vertidos por los actores.

TRECERO.-I.-En el primero de los epígrafes en que se articula el recurso, referido exclusivamente al Sr. Jesús María, subyace lo que podría considerarse un motivo acogido a la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora, como asume la parte recurrida, en el que la recurrente aduce que la resolución impugnada incurre en una grave equivocación al fijar la indemnización de dicho trabajador, pues su antigüedad no es la de 10 de julio de 2014, reflejada en las nóminas y consignada en la sentencia, sino la de 31 de mayo de 2004, como reconoció expresamente la empresa en el acto de juicio.

Para reforzar su alegato señala que el importe de la indemnización calculada en la carta de despido, a razón de 20 días de salario por año de servicio, fue de 8.933,40 euros, muy superior a la de 1.971,39 euros incorporada al fallo judicial. Añade que intentó que el Juzgado rectificase ese dato a través del mecanismo de la aclaración pero sin éxito al entender el magistrado que la corrección postulada excedía las posibilidades de ese remedio procesal.

II.-De la anterior reseña se desprende que los serios defectos formales de los que adolece el planteamiento desplegado por el Letrado recurrente no son óbice al estudio de la cuestión que plantea, pues contiene la argumentación suficiente para conocer los razonamientos que sustentan la pretensión deducida y la crítica que dirige a la sentencia de instancia, lo que ha permitido a la contraparte articular su impugnación sin sombra alguna de indefensión. Resulta aplicable, por tanto, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias 163/1999, de 27 de septiembre y 230/2000, de 2 de octubre, según la cual el órgano de suplicación está obligado a llevar a cabo una adecuada ponderación de las eventuales irregularidades cometidas en el escrito de interposición del recurso, atendiendo a su entidad y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida con los requisitos omitidos, así como a su trascendencia para las garantías procesales de la contraparte, lo que implica que el dato al que debe atender a la hora de adoptar su decisión no sea la forma o técnica del escrito sino su contenido, no debiendo rechazar 'a limine' su estudio cuando de forma suficientemente precisa exponga los hechos o argumentos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos, como ha hecho la parte demandante en relación con la cuestión suscitada.

III.-Sentado lo precedente, la petición del Sr. Jesús María merece favorable acogida, pues como se afirma en el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia 'no existe controversia entre las partes en cuanto a la antigüedad de los trabajadores', lo que concuerda con la manifestación expresa efectuada por el Letrado de los demandados en la vista del juicio en el sentido de que 'no hay objeción alguna a las antigüedades'consignadas en la demanda, en la que la fijada para el Sr. Jesús María en el hecho primero era la de 31 de mayo de 2004, y pone de manifiesto que el juez 'a quo' incurrió en un error manifiesto, además de en incongruencia interna, al consignar en el hecho probado primero que la antigüedad del Sr. Jesús María era de 10 de julio de 2014, equivocación que pudo corregir por la vía de la aclaración y que en su defecto ha de rectificar la Sala partiendo de la naturaleza de hecho conforme de la antigüedad consignada en la demanda que, por su propia naturaleza de no necesitar prueba, puede ser tenido como tal en trámite de recurso sin necesidad de revisar la valoración judicial de los medios de prueba.

CUARTO.- I.-La segunda razón de disenso de la parte recurrente afecta a los tres trabajadores despedidos y se centra en la cuantía de los salarios diarios que la sentencia impugnada declara probados, ascendente a 39 euros para los Sres. Luis Alberto y Jesús Carlos y de 37,73 euros en lo que respecta al Sr. Jesús María y, derivadamente, en el importe de las indemnizaciones.

Sostiene el Letrado de los actores, en lo que asimismo podría entenderse un motivo residenciado en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora, que de las nóminas del mes de septiembre de 2014 y del certificado emitido por la empresa a efectos del acceso a la prestación de desempleo del Sr. Luis Alberto, obrantes en autos a los folios que indica, se desprende que el salario diario del Sr. Luis Alberto era de 41,73 euros y el de los Sres. Jesús Carlos y Jesús María de 40,45 euros, resultado de dividir el salario mensual de 1.251,97 euros en un caso y de 1.213,79 euros en los otros dos entre 30 días.

II.-Son dos las consideraciones que nos llevan a rechazar la pretensión así formulada. De un lado, el módulo mensual que la sustenta incluye la cantidad de 81,84 euros mensuales que en los propios recibos designados figura como extrasalarial sin que concurra ninguna circunstancia que justifique diferente calificación. Por otra parte, la operación que hay que realizar para calcular el parámetro diario no es la que proponen los actores sino la que resulta de multiplicar el salario mensual alegado, en el que ya está incluida la prorrata de las pagas extraordinarias, por 12 mensualidades y dividir la cifra obtenida por 365 días, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que recoge y aplica la sentencia de 25 de noviembre de 2019 (Rec. 102/18), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, lo que arroja un resultado de 38,44 euros en el caso del Sr. Luis Alberto y de 37,21 euros en el de los Sres. Jesús Carlos y Jesús María, sumas inferiores incluso a las que la sentencia impugnada declara acreditadas y a partir de las cuales cuantifica las indemnizaciones de despido.

Por lo demás, las alegaciones referidas a la aplicación del 1 por 100 de incremento salarial a partir del 1 de enero de 2016 son impropias de un motivo dirigido a la revisión fáctica y la parte recurrente ni siquiera especifica el precepto que impone ese supuesto aumento, limitándose a invocar la fotocopia de un convenio sectorial de ámbito provincial para los años 2013 y 2014 - y no para el 2015 - unido a los autos, sin mayor argumentación.

QUINTO.- I.-La dos restantes líneas de ataque de la resolución de instancia guardan relación con la reclamación de cantidad formulada por los cuatro actores. Por una parte, alegan que para acreditar las horas extraordinarias aportaron los datos obtenidos de los discos del tacógrafo, en los que se reflejaban las horas de salida y llegada a la empresa, a diferencia de la demandada que no presentó esos diagramas pese al requerimiento formulado al efecto, a lo que se unen las declaraciones de los dos testigos que depusieron en el juicio, así como que las horas de presencia deben ser consideradas horas de trabajo. Por otra parte, mantienen que 'en la demanda igualmente se pedía el 1 % de los atrasos del convenio de 2015 y para cada uno de los trabajadores la cantidad de 150 €, que como se acredita con el salario que tenía es incluso inferior a la que en realidad le corresponde'.

II.-El primer reproche no puede ser estimado desde el momento en que la parte recurrente no ha solicitado la modificación de los hechos probados a fin de dejar constancia de la jornada realizada cada uno de los días laborables del período reclamado y sobre la base de esos datos poder apreciar la existencia de un exceso de jornada a compensar económicamente.

A mayor abundamiento, a efectos de determinar la jornada de trabajo no se puede computar todo el período que media entre que el conductor inserta la tarjeta digital en el tacógrafo y más tarde la extrae, siendo indispensable distinguir los tiempos de conducción, de los dedicados a la realización de actividades distintas a la específica de conducción (calificables como de trabajo), y de descanso, en la medida en que el art. 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, al que remite el artículo 10.2 de esa misma norma, conceptúa como tiempo de trabajo efectivo 'aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga', precisando su artículo 10.4 que se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, de forma que como salvo pacto en contrario, que en el supuesto enjuiciado no se aduce ni acredita, el tiempo de descanso o pausa en el trabajo no constituye conforme a la normativa legal 'tiempo de presencia' ( sentencia de 4 de abril de 2011, Rec. 2/10, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo).

III.-No ha de correr mejor suerte el último frente de ataque a la sentencia de instancia, al estar huérfano de cualquier sustento jurídico o de una mínima argumentación que intente razonar la procedencia de la cantidad de 150 euros reclamada en concepto de subida de convenio, no pudiendo esta Sala, construir de oficio el motivo especulando sobre la disposición convencional que, en su caso, ampararía la reclamación, so pena de quebrantar las garantías de contradicción y defensa y el principio de igualdad entre las partes.

SEXTO.-A tenor de las consideraciones efectuadas en los fundamentos precedentes debemos estimar parcialmente el recurso en lo que respecta al importe de la indemnización de despido del Sr. Jesús María, que se fija en 18.749,25 euros, la misma suma reconocida en la instancia a su compañero el Sr. Jesús Carlos, que ostentaba la misma categoría y percibía igual salario, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia, sin que dado el signo del recurso haya lugar a condena en costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jesús María y tres trabajadores más contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla en los autos núm. 230/2016, seguidos a su instancia frente a Ferbatrans, S.L., D. Pablo Jesús y el Fondo de Garantía Salarial, que se revoca en parte en el sentido de fijar el importe de la indemnización por despido del Sr. Jesús María en 18.749,25 euros, confirmando sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 3475-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo, se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-3475-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.