Sentencia SOCIAL Nº 518/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1435/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001435/2019
NIG: 3501644420190001947
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000518/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000193/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Bernabe ; Abogado: JUAN ESTEBAN PEREZ MORALES
Recurrido: KALISE MENORQUINA S.A.; Abogado: JUAN ANTONIO PEREZ DE PAZ
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001435/2019, interpuesto por D. Bernabe , frente a la Sentencia
000283/2019 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº
0000193/2019-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER
RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Bernabe , en reclamación de cantidad siendo demandados KALISE MENORQUINA, S.A. y el FOGASA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 16 de julio de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada, con la antigüedad de 15/9/1988, categoría profesional de Oficial de Primera Auxiliar ( Operario de Cámara) y salario diario bruto prorrateado de 65,65 euros ( si se realiza la media de las doce últimas nóminas anteriores al período de IT incluyendo todos los conceptos incluida la paga extra de diciembre o 62 euros si se excluye la paga extra que el trabajador cobró en el mes de febrero) o 57,45 ( si se realiza el mismo prorrateo de todos los conceptos percibidos en los doce últimos meses anteriores a la IT excluyendo los conceptos plus de lavado y absentismo).

(conforme)

SEGUNDO.- El actor inició un proceso de Incapacidad Temporal con fecha 16/02/2017.

Iniciado expediente de incapacidad permanente, mediante resolución del INSS de fecha 22/10/2018, con efectos del 19/10/2018, se declaró en Incapacidad Permanente Total al actor.

La declaración se realizó siguiendo el dictamen propuesta del EVI de 6/8/18 conforme al cual se indicaba que 'la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 6/4/19. Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años'.



TERCERO.- La relación laboral entre las partes quedó extinguida el 14/8/18.



CUARTO.- El actor no ha disfrutado ningún período de vacaciones desde el inicio de la Incapacidad Temporal en el año 2017.



QUINTO.- En agosto de 2018 el actor suscribió un documento de finiquito recibiendo en concepto de vacaciones no disfrutadas la cantidad de 2.526,26 euros.

Si se estimase que el cálculo de las vacaciones no disfrutadas debe realizarse con arreglo a un salario diario de 65,65 euros y calculando los días que corresponden por vacaciones hasta el momento en el que el trabajador fue declarado en situación de IP se le adeudaría en tal concepto por las vacaciones no disfrutadas la cantidad de 1.018,84 euros.

Si se estimase que el cálculo de las vacaciones no disfrutadas debe realizarse con arreglo a un salario diario de 57,45 euros y calculando el período hasta el momento en el que el trabajador causó baja en el sistema de la seguridad social no se le adeudaría cantidad alguna en concepto de vacaciones no disfrutadas.



SEXTO.- El Artículo 34 del Convenio Colectivo de Empresa GRUPO KALISE MENORQUINA, S.A, establece lo siguiente: Artículo 34. Premio de vinculación a la empresa. La empresa entregará un premio de vinculación a los trabajadores fijos de plantilla en las siguientes condiciones: - A los quince años de antigüedad: 226,25 € .

- A los veinticinco años de antigüedad: 427,57 € .

- Una mensualidad de su retribución fija cuando se cumplan los 30, 35, 40 y 45 años de antigüedad en la empresa.

Por mensualidad de retribución fija se considerarán los importes mensuales percibidos por el salario convenio, el salario complementario y el importe que se perciba en concepto de la antigüedad devengada en el extinguido convenio sectorial de helados. Será el mismo importe que deba percibirse por una paga extraordinaria.

Este premio se calculará según la retribución mensual que perciba el empleado en el momento de producirse cada uno de los vencimientos establecidos.' SEPTIMO.- Se agotó la vía previa sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Bernabe , frente a GRUPO KALISE S.A. Y FOGASA, sobre reclamación de CANTIDAD, debo absolver y absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contra la misma formuladas, las cuales son expresamente desestimadas.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Bernabe y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento se reclamaban por la parte demandante la suma de 1.018,84 € en concepto de diferencias por liquidación de 54 días de vacaciones no disfrutadas en los años 2017 y 2018 así como otros 2.094,90 € en concepto de premio de vinculación previsto en el art. 34 del Convenio Colectivo de Empresa al haber cumplido 30 años de antigüedad ya que había sido incapacitado en fecha 19/10/2018 y su antigüedad se remontaba al 15/09/1988.

La sentencia desestimó la demanda entendiendo la Juzgadora 'a quo' que el demandante había sido despedido el 14/08/2018 (es decir, antes de ser incapacitado), y en base a ello concluía que, como los cálculos del actor respecto de las vacaciones se realizaron con arreglo a una fecha en la que la relación laboral ya estaba extinguida y no se planteó un cálculo subsidiario, no cabía sino la desestimación de la demanda.

Disconforme con tal pronunciamiento la parte demandante recurre en suplicación formalizando un motivo de revisión de hechos probados y otro de censura jurídica, encauzados respectivamente a través de los apartados b) y c) del Art. 193 LRJS en los términos que seguidamente expondremos, siendo el recurso impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo se solicita en primer lugar la supresión del hecho probado 3º, o subsidiariamente la modificación del mismo a fin de que pase a decir así: 'La relación laboral entre las partes quedó suspendida el 19/10/2018, al ser declarado el actor como Incapacitado Permanente Total con efectos del 19/10/2018 pudiendo ser revisada dicha declaración por agravación o mejoría a partir del 06/04/2020.' Se basa para ello la recurrente en que al folio 109 de autos consta resolución del INSS sobre reconocimiento de baja del actor en el RGSS con efectos de 14/08/2018 por agotamiento de IT al cumplirse los 545 días desde el inicio de la Incapacidad Temporal, cesando entonces la obligación de cotizar.

Se solicita también que se adicione al final del hecho probado 6º lo siguiente: '...En virtud de lo anterior, si se estimase el derecho al percibo de dicho Premio de Vinculación con arreglo a un salario día de 65,65 € , se le adeudaría 1.969,50 € .

Si se estimase el derecho al percibo de dicho Premio de Vinculación con arreglo a un salario día de 62 € , se le adeudaría 1.860 € .

Y si se estimase el derecho al percibo de dicho Premio de Vinculación con arreglo a un salario día de 57,45 € , se le adeudaría 1.723,50 € .' Entiende la parte recurrente que la modificación sería relevante ya que en caso de estimarse que la relación laboral se extendió hasta la declaración de incapacidad permanente tendría derecho el actor al percibo del Premio en las cantidades desglosadas a razón del salario diario reconocido en el hecho probado primero.

Hemos de recordar que la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral, únicamente es posible cuando: A) La equivocación que se imputa al juzgador 'a quo' resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien. B) Se señalan los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. El recurrente debe expresar cuáles son los hechos impugnados, pero también debe indicar cómo pretende que se tengan por rectificados o ampliados. C) Los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no quedan desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues, en caso de contradicción entre aquellas, debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes. D) Finalmente, las modificaciones solicitadas son relevantes y transcendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Visto lo hasta aquí expuesto, por una parte es claro que la adición postulada para el hecho probado 8º no cumple con dichos requisitos, además de que sería innecesaria tal adición pues lo interesado resultaría de hacerse una simple regla de tres respecto del contenido del hecho probado 1º de la sentencia de instancia.

Advertimos por otra parte que lo que respecto del hecho probado 3º se plantea como motivo de revisión fáctica es en realidad cuestión jurídica, por lo que ha de entenderse que se está articulando un motivo de censura normativa.

El que la relación laboral se extinguiera o suspendiera, en una u otra fecha, no son datos fácticos sino conclusiones jurídicas. Es por ello que procedería, en su caso, acometer el análisis de la cuestión planteada al resolver la censura por infracción normativa o jurisprudencial.



TERCERO.- En el segundo motivo se invoca infracción de los artículos 45, 48.2 y 49 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 174.2 de la Ley General de Seguridad Social y de la Jurisprudencia, así como del art. 38 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 34 del Convenio Colectivo de empresa.

Se alega en esencia en el motivo que la extinción de la relación laboral no se produjo el 14/08/2018 sino con la declaración de la Incapacidad Permanente el 19/10/2018, pues la relación laboral realmente estaba suspendida, relación que se extendió desde el 15/09/1988 hasta el 19/10/2018, es decir, más de 30 años, por lo que el demandante tenía derecho a cobrar el premio de vinculación reclamado(en la cuantía que correspondiera según cuál fuera el salario diario) así como la compensación por vacaciones no disfrutadas desde el inicio del periodo de Incapacidad Temporal el 16/02/2017 hasta el referido 19/10/2018, existiendo una diferencia en concepto de liquidación por vacaciones de 1.018,84 € partiendo de un salario de 65,65 € diarios o subsidiariamente de 576,04 € si el salario diario fuera de 57,45 € .

Lo cierto es que, tal y como se afirma incluso en el escrito de impugnación, el trabajador no fue despedido en ningún momento, habiendo errado la Juez de instancia al considerarlo así.

Es claro que no ha existido despido alguno. Lo que se alegó al contestarse a la demanda fue simplemente que la empresa cursó la baja del trabajador en Seguridad Social el 14/08/2018 por agotamiento del plazo máximo de la IT, considerando la demandada que al cesar la obligación de cotizar no podía pretenderse que el trabajador siguiera computando tiempo de servicio o vinculación a los efectos del art. 34 del Convenio, por lo que no llegaba (aunque por muy poco) a los 30 años de vinculación establecidos en el precepto, razón por la que se oponía a que se reconociera tal derecho.

Por otra parte, en la demanda se reclamaba una compensación por 54 días de vacaciones no disfrutados (a razón de 65,65 € /día), mientras que la empresa entiende que eran 44 días (habiendo ya liquidado al actor esos 44 días a razón de 57,45 € diarios).

La controversia se extiende a dichas cuestiones, habiendo la Juez de instancia desestimado la demanda la reclamación sobre las vacaciones por el mero hecho de no existir un cálculo 'subsidiario' o alternativo, no haciéndose además en la fundamentación jurídica de la sentencia alusión alguna al premio de vinculación reclamado, y tampoco al salario regulador.

La demanda se desestimó tan solo por las razones que indicábamos en el fundamento de derecho 1º de la presente, y en atención a ello entendemos que la sentencia de instancia incurre en dos defectos insubsanables que son la incongruencia omisiva y la falta de motivación.

En efecto, por una parte, se omite en la sentencia cualquier argumentación jurídica que respalde suficientemente la solución desestimatoria respecto de las vacaciones, tanto en lo relativo al periodo a compensar como en cuanto al importe del salario diario regulador (cuestión ésta última que suscitó en el acto del juicio un amplio debate que se extendió incluso a la fase de conclusiones).

Por otra parte, la motivación jurídica resulta insuficiente no solo a los efectos indicados sino también porque deja huérfana de respuesta fundada y razonada la pretensión relativa al premio de vinculación reclamado.

En definitiva, no satisfaciendo la resolución recurrida las mínimas exigencias de motivación, con quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, no cabe sino (siguiendo los criterios fijados por el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 23 enero de 2019, rec. 3193/2016, y en la doctrina del Tribunal Constitucional que en la misma se cita) declarar de oficio la nulidad de la resolución recurrida, para que por la Magistrada 'a quo' se dicte otra en la que se de respuesta suficientemente motivada a las cuestiones jurídicas suscitadas explicando las razones en qué se base la resolución adoptada, pero partiendo de que el demandante no fue despedido el 14/08/2018 sino que simplemente en dicha fecha se curso su baja en el RGSS por agotar el plazo máximo de la IT.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS no procede hacer pronunciamiento sobre costas.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Declaramos de oficio la nulidad de la sentencia dictada en fecha 16/07/2019 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento nº 193/2019 de dicho Juzgado, a fin de que por la Magistrada 'a quo' se dicte nueva sentencia en la que se resuelva motivadamente sobre las cuestiones jurídicas planteadas por los litigantes, todo ello en los términos expuestos en el fundamento de derecho 3º de la presente.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/143519 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.