Sentencia Social Nº 5181/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 875/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0003133

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 19 de julio de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5181/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Teodosio frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 22 de septiembre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 182/2010 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Generalitat de Catalunya-Departament d'Interior y Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, nº 151. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando el recurso jurisdiccional formulado contra resolución de la Dirección Provincial del INSS, mediante demanda interpuesta por Teodosio , confirmando la resolución impugnada, debo declarar y declaro no haber lugar a considerar al mismo en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, absolviendo al DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, MUTUA ASEPEYO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de la reclamación planteada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Teodosio nacido el 24.12.1954, profesional Bombero de la Generalitat con grado de Cabo, se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social. Le corresponde una base reguladora de 2.996,10 EUR/mes, tope máximo del año 2007. Se trata de extremos que, concretados por la mutua, resultan acordes a la documental aportada y expediente administrativo.

SEGUNDO.- La Generalitat de Catalunya. se encuentra al corriente del pago de cuotas de la seguridad social a la mutua patronal, lo que resulta determinante de exoneración a los efectos prestacionales objeto de la presente demanda.

TERCERO.- El trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 28.11.2007 consistente en que ese día notó un dolor intenso en la pierna izquierda mientras accedía al interior de un camión de bomberos, resultando en situación de baja laboral bajo diagnóstico de Lumbocialtalgia.

CUARTO.- Emitida alta médica sin secuelas por parte de la Mutua e instado por el actor expediente sobre declaración de Invalidez Permanente Parcial, resultó el mismo reconocido por la UVAMI en fecha 30.07.09 constatando el siguiente cuadro residual: LUMBALGIA, HERNIA DISCAL L5-S1 TRATADA QUIRÚRGICAMENTE (MICRODISCOCECTOMIA JULIO 2008) DOLOR LUMBAR RESIDUAL SIN SIGNOS CLÍNICOS NI ELECTROMIOGRAFICOS DE RADICULOPATIA, CON FUNCIONALISMO CONSERVADO.

En base a tal diagnóstico en fecha 16.11.09 el trabajador no resultó declarado por el INSS afecto de grado alguno de incapacidad (folio 232).

QUINTO.- Según informe médico del Hospital de Bellvitge obrante en autos (folio 142) la evolución seguida por el paciente tras la intervención quirúrgica ha sido correcta, ha mejorado el dolor radicular pero mantiene episodios de Lumbociatalgia mas evidentes con los esfuerzos con ocasional irradiación hacia el muslo izquierdo, susceptibles de tratamiento analgésico ocasional (Informe INSS folio 226).

SEXTO.- La prestación de servicios del actor, adscrito a la escala técnica con grado de Cabo implica tareas de supervisión de equipos y actividad de bomberos de la escala básica, lo que excluye que el mismo resulte directamente involucrado en tareas de riesgo, esfuerzo y manejo de material y maquinaria pesados, excepto en supuestos específicos de urgencia y gravedad, en casos extremos.

SÉPTIMO- Consta además por otra parte la tramitación de expediente de segunda actividad lo que ha determinado el cambio de puesto de trabajo del actor, quedando relevado de actividades de emergencia, ocupándose temporalmente de funciones de logística, en régimen de jornada ordinaria. No constan sin embardo identificados, motivos y/o afectaciones concretos, determinantes de la tramitación de dicho expediente o su expresa vinculación al cuadro de lesiones que resultan objeto de debate en la presente causa.

OCTAVO.- Consta el agotamiento de la vía administrativa previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor, frente a la decisión del Juzgado que desestima su demanda tendente a conseguir revocación de la resolución administrativa que declaró que el trabajador no estaba afectó a una incapacidad permanente parcial, ahora interpone el presente recurso, en el que, en primer lugar solicita la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto, del quinto, sexto, así como propone la adición de un nuevo que ocuparía el sexto lugar en el resultancia fáctica.

Para cada uno de ellos se formulan las siguientes propuestas de redacción:

-Hecho quinto: " Según informe médico del Hospital de Bellvitge obrante en autos (folio 142), el actor sufre dolor lumbar irradiado a pierna izquierda desde hace 1 año que no mejoró con tratamiento conservador, la evolución seguida por el paciente tras la intervención quirúrgica de julio de 2008 ha sido correcta, ha mejorado el dolor radicular pero mantiene episodios de Lumbociatalgía más evidentes con los esfuerzos con ocasional irradiación hacia el muslo izquierdo, recomendándose evitar esfuerzo y mantener tratamiento sintomático". Para ello cita de referencia el documento unido al folio 142.

Petición revisora, que debemos rechazar, y no sólo, porque no se indica cuál ha sido el error de valoración cometido por el Juzgado, sino que con la referencia a dichos documentos, se quiere obviar, que la convicción sobre el estado del actor a los efectos de la reclamación pretendida, no se construyó, únicamente sobre ese documento (folio 142) sino también teniendo en cuenta el informe pericial del INSS, que se encuentra al folio 226.

Por consiguiente, cualquier interpretación parcial, que analice conjuntamente los dos informes, debe ser rechazada, ya que tiene dicho la doctrina jurisprudencial, y la doctrina de esta Sala, en reiteradísimas sentencias, que ante dictámenes contradictorios, es el Juzgado el que tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción. Y como de la elección realizada, no se puede apreciar haya habido ningún tipo de desviación en la aplicación de las reglas de la sana crítica por cuanto la misma tiene pleno sustento probatorio en los dos informes citados, debe prevalecer la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, que la suya que es si no más subjetiva, sin duda, más interesada y parcial que la recogida en la resolución impugnada.

-Hecho sexto: " La prestación de servicios del actor, adscrito a la escala técnica con grado de Cabo implica tareas operativas en prevención y extinción de incendios y de salvamento y de apoyo sanitario en emergencias, y las de inspección y comandancia de unidades operativas y logísticas" . Se señalan los documentos identificados con los números 152 y 153.

Revisión que también debemos rechazar, por cuanto, no la solicitud, no va dirigida a corregir un error de valoración, sino a precisar o aclarar, las funciones que con mayor o menor precisión recoge este hecho, y que, como a continuación veremos en el examen del derecho aplicado, son absolutamente irrelevantes, al menos, como para conseguir alterar el sentido de fallo. Requisitos, sin el cuál, la Sala no puede admitir ninguna modificación fáctica.

-Hecho sexto bis (nuevo): " En fecha 11/2/2009 el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Generalitat declaró NO APTO al actor para la profesión de CAPORAL BOMBER, atendiendo a que NO PUEDE REALIZAR:

-movimientos con posturas forzadas a nivel de columna dorso lumbar.

-movimientos de flexo extensión de la columna dorso lumbar.

-manipulación de cargas y pesos.

-grandes ni medianos esfuerzos."

Se cita, para conseguir el propósito revisorio el documento unido al folio número 151.

Y de nuevo, no podemos atender a los que se nos requiere, porque de aceptarlo sería introducir en el relato de hechos una contradicción con la versión que ofrece el hecho quinto de los probados, donde se indica, que la disfunción profesional que las secuelas que en la actualidad le restan en relación con la profesión de cabo -mando- del cuerpo de bomberos, no le producen las limitaciones que ahora a través de este apartado se quieren introducir.

SEGUNDO.- En cuanto a la censura jurídica, se invoca la infracción del artículo 137.3 del TRLGSS , por entender que las limitaciones funcionales que sufre el actor le producen, puestas en relación con su profesión habitual de cabo de bomberos, una disminución en su rendimiento superior al 33% por ciento.

De acuerdo con el hecho quinto, el cuadro residual que presenta el actor, es una lumbociatalgia que se presenta de forma esporádica, y que además es susceptible de tratamiento analgésico ocasional. Si a esto le añadimos, que el Juzgado eleva a rango de secuelas (fundamento de derecho tercero), las que recoge el dictamen de la UVAMI, y que reproduce la resolución administrativa impugnada, podemos apreciar, además, que el actor sólo padece un dolor lumbar residual, tras la intervención quirúrgica, sin signos clínicos, ni electromiográficos de radiculopatía, y lo más importante, que a ese nivel articular presenta un funcionalismo conservado.

La profesión del beneficiario es la de cabo de bomberos adscrito a la escala técnica, y como bien indica el Juzgador, sus tareas se ciñen, a la de supervisión de equipos, y de la actividad de los bomberos de la escala básica, excluyéndose todas aquellas tareas de riesgo, esfuerzo, manejo de materiales, etcétera. Ahora bien, a la hora de evaluar las limitaciones, no debemos tener en cuenta lo que puede debe hacer sino lo que ya no puede hacer o no le permiten desarrollar las limitaciones funcionales que estas le provocan. En definitiva, debemos valorar, si la patología que sufre, le ha ocasionado una disminución de su rendimiento normal para su profesión habitual superior al 33%, y, sobre todo, si a pesar de ello, puede continuar realizando las tareas fundamentales de la misma.

En este sentido, teniendo en cuenta la doctrina contenida en las sentencia del Tribunal Supremo de 23/02/2006 , 10/06/2008 , e incluso la de 25/03/2009 , cuando nos referimos a la profesión habitual, a la hora de determinar si se puede o no continuar con desarrollando o no las tareas que le son propias, no tiene ninguna relevancia el puesto de trabajo que ocupaba el actor antes de sufrir las lesiones, ni incluso después de reincorparse al mismo ( STS de 12/02/2003 ); ni tampoco, podemos tener en cuenta su pertenencia a un determinado grupo profesional o categoria ( STS 28/02/2005 ), pero es que ni siquiera, es relevante, en el ámbito de sus funciones, las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de los supuestos de movilidad funcional -segunda actividad en el caso de los cuerpos policiales, bomberos, etcétera- ( STS 17.01.1989 , 23.2.06 , 10.06.08 y 25.03.09 ), en lo que debemos fijarnos es en los efectos que las lesiones en términos de discapacidad le producen en relación con su profesión habitual, y para ello, no hay mejor forma que hacerlo, sobre la base de las funciones que puede o no puede realizar al amparo de los hechos declarados probados en la sentencia, o de aquellos otros que con el mismo rango se perfilaron en las fundamentación jurídica.

En el caso analizado, el hecho sexto, séptimo, y el fundamento de derecho tercero son suficientemente expresivos, el reclamante de la prestación tras su reincorporación a su puesto de trabajo ha venido realizando las funciones que le son propias como cabo de bomberos, y la única diferencia, es que ahora, al pasar a la segunda actividad, se le ha relevado de la realización de actividades de emergencia, ocupándose temporalmente de la realización de funciones de logística. Es decir, que, salvo este cambio, se puede afirmar que prácticamente realiza todas las funciones que hacia con anterioridad al sufrir el accidente.

Por otro lado, las secuelas que le restan, tras la intervención quirúrgica en el 2008, no se pueden calificar de graves, al menos como para llegar a entender que le impiden realizar las principales y más elementales tareas de su profesión habitual, o una buena parte de ellas, más, se puede afirmar que son leves, toda vez que presenta muy pocas limitaciones y única frente a determinadas actividades de esfuerzo que no son las que definen principalmente la profesión de cabo de bomberos, aunque pudieren definir, la de bombero de la escala básica. En todo caso si, estas le dieran algún problema, como ha quedado probado, este requerirá de un simple tratamiento farmacológico, y/o de un periodo de descanso que perfectamente se puede cubrirse a través de la incapacidad temporal.

En resumen, y para acabar nuestro razonamiento, la limitación funcional que presenta el actor, es tan mínima, que esta no le provocan, en relación al conjunto de tareas que componen su profesión habitual, una disminución de su capacidad funcional, superior al 33%, y ello, al margen de reconocer, que dadas las características del trabajo que desarrolla, por razones preventivas, como así lo ha hecho su superioridad, es aconsejable, con respeto de la categoría que posee, y del salario que venía percibiendo -no consta que se le haya reducido-, tenerle alejado de ciertas actividades, circunstancia esta que si bien pudiere justificar su pasé a la segunda actividad, no tiene la virtualidad necesaria como para justificar su derecho a lucrar la prestación que reclama, como tampoco, la podría justificar cualquier otro trabajador que ejerciendo profesiones similares, como puede ser la de policía, presentaré las mismas secuelas.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Teodosio , contra la sentencia de 22 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona , en autos nº 182/2010, en reclamación de seguridad social y en su virtud , debemos confirmar la sentencia en toda su extensión. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.