Sentencia Social Nº 5185/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1102/2011 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0012260

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 19 de julio de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5185/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 27 de septiembre de 2010 dictada en el procedimiento Demandas nº 672/2010 y siendo recurrido/a Clinica Residencial Geriátrica .S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la excepción de inadecuación de procedimiento y desestimando las excepciones de acumulación indebida de acciones y caducidad de la acción alegadas la empresa Clínica Residencial Geriátrica S.L. y desestimando la demanda interpuesta por D. Pedro Antonio frente a dicha demandada, debo absolver y absuelvo a la misma de la pretensión planteada frente a ella."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO. El actor, D. Pedro Antonio , con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Clínica Residencial Geriátrica S.L. desde el 13-9-06, con la categoría profesional de ATS/DUE, grupo 2, y con un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 2.911,35 euros.

SEGUNDO. El actor venía realizando funciones como enfermero de planta. A principios del año 2008 pasó a ocupar el puesto de responsable de enfermería. El día 19-3-10 el director de la clínica, D. Anton , le propuso verbalmente pasar a la unidad de PADES; a dicha propuesta contestó el actor mediante escrito de 22-3-10, por el que manifestó su aceptación de esa propuesta con las condiciones de respetarle su antigüedad, mantenerle el mismo nivel retributivo, con inclusión de los complementos salariales que venía percibiendo, y con horario de turno de mañana de lunes a viernes de 8 a 15 horas (doc. 1 de la parte actora, doc. 1 de la demandada y testifical del referido director).

TERCERO. Por escrito de 26-3-10 el Sr. Anton le comunicó que "A partir de hoy, 26 de marzo de 2010, pasa usted a desempeñar sus servicios como D.U.E. en la unidad de PADES de este centro con el mismo horario que ejercía hasta este momento". Al mismo contestó el actor, también por escrito, en fecha 20-4-10, solicitando que se le contestara a su anterior escrito, en cuanto a las condiciones propuestas. La empresa le contestó por escrito de 23-4-10, haciéndole saber que ratificaba en su integridad su anterior comunicación de 26-3-10 (docs. 2 a 4 de la parte actora y docs. 2 a 5 de la demandada).

CUARTO. La unidad de PADES se dedica a la asistencia domiciliaria de los enfermos; el actor, desde que fue adscrito a dicha unidad realiza las funciones de enfermero, trasladándose a los domicilios de los enfermos que se le asignan, bajo la dirección y coordinación del responsable de la unidad que le sustituyó cuando se le cambió de puesto. A partir de abril de 2010 dejó de percibir el complemento de "plus de responsabilidad" que había venido percibiendo hasta entonces por importe de 373,88 euros.

QUINTO. En fecha 26-2-10 una enfermera había presentado un escrito ante la dirección de la clínica, de queja por el trato recibido por parte del actor como responsable de enfermería (doc. 6 de la demandada).

SEXTO. En fecha 4-6-10 el actor interpuso papeleta de conciliación previa y el día 22-6-10 se celebró el acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurrente, que ha visto desestimada sus pretensiones, tanto la principal como la subsidiaria, ahora a través del presente recurso, propone en primer lugar la revisión de los hechos probados y en concreto, el hecho sexto, sobre el que se solicita se le de una nueva redacción, que diga: " La enfermera que firma el escrito de queja presentado ante la dirección es la que fue nombrada responsable de enfermería al ser destituido el actor de ese puesto de trabajo". Los documentos de apoyo los encuentra unidos a estos autos a los folios 88 y 90.

Petición revisora que debemos desestimar, pues ninguna relevancia tiene para estas actuaciones las razones por las que la empresa colocó a la trabajadora que se cita en el puesto que venía ocupando, y menos, si esta fue la que presentó o no la queja, pues, lo único verdaderamente importante es si el puesto que ocupaba era de confianza, y eso, parece que queda resuelto, al no negarse, y la otra, si el retorno a su condición de enfermero/ATS PADES, ha supuesto algún cambio, con relación a la ocupación anterior que era la de enfermero/ATS de planta. Y esta es una cuestión que sólo se puede resolver a través del apartado de censura jurídica.

Bajo esta misma rúbrica procesal, también se requiere de la Sala, que se añada la relato un nuevo hecho, que ocuparía el séptimo lugar y que tendría el siguiente tenor literal: "Las funciones que realizaba el actor desempeñando su cargo de responsable de enfermería eran la coordinación de los recurso humanos que constituía el personal asignado al Área de Asistencial, la mediación con la gestoría externa, la selección de personal, la resolución de incidencias y otras tareas relacionadas con la gestión de los recursos humanos". El documento de referencia se encuentra unido al folio 56.

De nuevo, tampoco podemos aceptar dicha modificación, ya que nadie pone en duda, ni discute cuáles eran las funciones que tenía que realizar como responsable de enfermería, como, tampoco, ni la propia parte recurrente, discute, que el cambio de puesto de trabajo, es decir, el paso de Supervisor de enfermería o responsable de enfermería a su anterior trabajo de ATS/DUE fue aceptado, aunque se discrepará de la retribución que percibiría en su nuevo puesto de trabajo. Por tanto, en esta instancia, dado los términos en los que está redactado el relato fáctico, introducir o mejor dicho describir las funciones de un puesto que ya no tiene y que ha perdido por expreso consentimiento, no tiene la menor importancia, al menos como para poder alterar el sentido del fallo, único supuesto, en que se podría ser aceptado.

Se desestiman los dos motivos de revisión.

SEGUNDO.- Con adecuado amparo procesal, bajo el apartado c) del artículo 191 del TRLPL, se denuncia la infracción, en tres motivos, que por su interrelación los analizaremos de forma conjunta, de los artículos 41.1, 39, ambos del TRET (Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores), y 17.1 y 2 del Convenio Colectivo de trabajo para los centros sociosanitarios y/o salud mental de Cataluña con actividad concertada con el Servicio Catalán de Salud para los años 2007- 2008.

Para situar convenientemente el objeto de debate, deberemos precisar, en primer lugar que la pretensión del actor, según se desprende del suplico de su demanda, iba encaminada como pretensión principal, a que le fuere reconocido el derecho a seguir percibiendo el salario que venía percibiendo hasta que fue cambiado de puesto de trabajo, y de forma subsidiaria, a que se declarase nula la medida adoptada y se le restituyera en las mismas condiciones que tenía antes de que se produjera dicho cambio. De entrada, podemos apreciar, como bien recoge la sentencia, que lo que en realidad le interesa al actor no es otra cosa que mantener la percepción del "plus de responsabilidad" que estuvo recibiendo como supervisor de enfermería, o responsable de enfermería, al margen del cambio de puesto de trabajo efectuado por la empresa. Y, sólo, en el caso, que no pueda obtener dicho reconocimiento, solicita, la declaración de nulidad de una decisión que previamente había aceptado, con el fin, de ser restituido en su puesto, y por ende, seguir percibiendo dicho plus/complemento.

Siendo esta la auténtica realidad que preside este proceso, y aunque sea a modo de recordatorio, por lo que interesa a este recurso, cabría resaltar las siguientes circunstancias: 1º) El actor que ostentaba la categoría de ATS/DUE, grupo profesional 2, hasta principios de 2008, desempeño su trabajo como ATS de planta; 2º) En esas fechas (2008), pasó por decisión de la dirección de la empresa a ocupar el puesto de responsable/supervisor de enfermería, pasando a ocuparse más de los aspectos administrativos de su actividad que del trabajo de campo propio de su categoría profesional; 3º) Ese puesto lo vino desempeñando hasta marzo de 2003, que por decisión del Director de la Clínica y como consecuencia de las quejas presentadas por mal funcionamiento del servicio contra él, acordó destituirlo, pasando a desempeñar las funciones de ATS/DUE en el PADES (asistencia domiciliaria); 4º) El cambio fue aceptado por el actor mediante carta de 22-3-2010, aunque reservándose el derecho a mantener su estatus económico, circunstancia que evidentemente fue rechazada por la empresa; 5º) El puesto de supervisión/responsable de enfermería es un puesto de confianza, y de libre designación, que lleva aparejada, la percepción de un complemento de responsabilidad (fundamento de derecho tercero).

No desconocemos que el contenido de la prestación de trabajo debe y puede adaptarse a las circunstancias imperantes en cada momento contractual, y que dicha posibilidad forma parte del derecho de libertad de empresa que la Constitución Española consagra en el artículo 38 , como también, tenemos presente, que la adaptación a dichos cambios puede circunscribirse simplemente al contenido mismo de la prestación debida, o puede ir más allá, alterando el mismo. Y esta doble facultad empresarial es la que ha llevado a la doctrina científica y jurisprudencial a diferenciar una de otras, y al legislador a regularlas.

La positivación del poder de dirección, entendido como la facultad de adecuar la ejecución de los contratos a las vicisitudes que experimente los mismos durante su vigencia, cuando estos se producen dentro de los límites de la prestación debida, se contrae a lo regulado en los artículos 5.c) y 20.1 del TRET, de tal manera, que el empresario no necesitará de la concurrencia de causa justificativa en que apoyarse para tomar este tipo de decisiones, que son conocidas en el argot jurídico como "ius variandi".

Por otro lado, cuando la decisión empresarial supera los límites de la prestación debida, y va más allá del consentimiento prestado por el trabajador, nos encontramos, ante una alteración extraordinaria o excepcional, de la que se derivan una serie de consecuencias, que son limitadas legalmente y, su ejercicio no es discrecional, sino que exige al empresario que justifique la concurrencia de causa legal que lo justifique. En estos casos, estaríamos ante modificaciones o alteraciones que afectan a la esencia de la prestación debida, y por eso, deben calificarse a nuestro juicio de sustanciales, más allá de la relación de materias que el legislador así denomina, en el artículo 41.1 del TRET . Dentro de este grupo de modificaciones genéricas calificadas de sustanciales, se pueden diferenciar, en relación con la ley habilitante, y su permanencia más o menos prolongada en el tiempo, dos tipos: las que regula los artículos 39.2º, 3º y 4º, 40.3º bis y 4º, 35.3º de aquellas otras que vienen especificadas en el 40.1º al 3º, y 41, todos ellos, del TRET.

La movilidad funcional, es un término, que el legislador lo utiliza, tanto para referirse a las modificaciones del contrato que no pueden ser calificadas de sustanciales, que incardina al artículo 39.1º) TRET , como a las sustanciales, que como venimos diciendo, les dedica los números 2º al 4º del mismo precepto o el párrafo 5º , con remisión a las modificaciones sustanciales que a modo de ejemplo regula el artículo 41 del mismo texto legal.

Del análisis de este precepto se puede llegar rápidamente a las siguientes consideraciones: 1º) Que el párrafo 1º de dicho artículo 39 TRET , habilita al empresario más allá del simple ejercicio de su poder de dirección para que pueda adoptar los cambios funcionales que considere necesarios, siempre y cuando respete el límite legal, de ahí que si bien, puede superar la prestación debida inicialmente pactada en el contrato, su decisión no podrá ir más allá de los límites que imponen las titulaciones académicas o profesionales necesarias para desempeñar la misma. 2º) Fuera de estos límites, cualquier modificación debe considerarse sustancial, por lo que se debe entender que los supuestos contemplados en los párrafos 2º al 4º del artículo 39 ET , tiene esta naturaleza, que no queda desvirtuada porque tenga una permanencia más limitada a diferencia de las modificaciones que describe el artículo 41 ET. Dos son las posibilidades de movilidad, que se nos ofrece, una ascendente, que es la movilidad que se produce de una categoría inferior a una categoría superior, y la descendente, que es aquella que configura el pase de una categoría superior a realizar las funciones propias de una categoría inferior. En ambos casos el empresario, sólo podrá llevar a cabo la movilidad si concurre causa que lo justifique, no pudiendo servirse de cualquiera, sino que habrá de ser una causa técnica u organizativa, y en ningún caso pueden tener el carácter de definitivas.

Si se trata de una movilidad funcional descendente, además, sólo es posible si concurren necesidades perentorias e imprevisibles de la actividad productiva. Y en todo caso, ningún supuesto de movilidad funcional podrá menoscabar la dignidad del trabajador ni podrá repercutir negativamente en su derecho constitucional a la formación y promoción profesional (artículo 35 CE). 3º) Y finalmente, el punto 5º , establece que, todo cambio de funciones que no quede integrado en los apartados anteriores, sólo puede ser autorizado siguiendo los trámites del artículo 41 ET , salvo que convencionalmente se haya establecido otra cosa. Es más, si el empresario, no cumple con este trámite, la movilidad deberá ser declarada nula (artículo 41.3º ) ET, en relación con el artículo 138.5º ) del LPL)

Interpretación esta que no nos puede llevar al absurdo de entender, que como el párrafo 1º del artículo 39 del TRET , nada regula al respecto, en aquellos supuestos que no pueden incardinarse al párrafo 5º, como es le presente, las decisiones de movilidad funcional tomadas en el seno del ejercicio "ius variandi", quedarían desprotegidas. Pero, que no haya una regulación causal o específica, no quiere decir que el empresario puede desconocer los derechos que asisten al trabajador de cuño legal y constitucional, entre los que esta, el de no ser discriminados en virtud de una decisión unilateral adoptada por el empresario en esta materia (artículo 17 TRET, y 14 CE ), en este aspecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando que el precepto a que se refiere el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores marca un criterio permisivo, pero, hasta el punto de entender que basta la simple invocación de la existencia de cambios estructurales u organizativos para justificar este tipo de decisiones. La movilidad funcional, en versión de "ius variandi", para que opere válidamente, si bien no requiere como se ha dicho que con concurra causa que la justifique, si requiere, que no rebase el ámbito de su licitud, STS de 15.3.90 (RJ 1990 3087 ) y de 14.6.90 ( RJ 1990 5080).

En cualquier caso, siendo incuestionable, que la vigente disciplina legal de la movilidad funcional no atribuya a esta carácter causal, ello no debe suponer que tal facultad pueda ser ejercitada de manera arbitraria, hasta el punto de cercenar los derechos profesionales de los trabajadores afectados, del principio de la buena fe, al cual se hayan recíprocamente sometidos trabajador y empresario (art. 20.2 ET y - sentencia TS de 27-11-1989 [ RJ 1989 8264] ), de su «dignidad» personal, ni de la formación profesional del trabajador.

A tenor de la doctrina que nos precede, en el supuesto enjuiciado, y en contra de la opinión del recurrente, la decisión de la empresa, no entra dentro de las causas que se pueden titular como modificaciones sustanciales, entre otra cosas, porque la decisión de la empresa se enmarca dentro de lo dispuesto en el artículo 39.1 del TRET , en cuanto que, el trabajador ocupaba un puesto de trabajo de libre designación y de confianza, bajo la dirección del responsable del centro, y lo ocupó, por decisión de éste, y por decisión del mismo, fue destituido, pues, los cargos de confianza, deben ser ocupadas como por personas en las que estos puedan fiar, de tal modo, que perdida la confianza, estos tienen la potestad para retornar al trabajador al puesto que venían ocupando en origen, con el único límite que no se vulneré ninguno de sus derechos fundamentales, ni que la decisión sea discriminatoria.

Es cierto, que ese puesto llevaba aparejadas otras funciones y responsabilidades a las de un ATS/DUE propiamente dichas, pero también lo es, que para compensar ese mayor grado de responsabilidad, el ocupante del mismo, recibía un complemento de puesto de trabajo, denominado complemento de responsabilidad, no consolidable, como lo pone de relieve la DA 4ª.3º) del Convenio Colectivo de aplicación, y como tal, se pierde cuando se vuelve a desarrollar la funciones primigenias, aunque, los sean como ATS/DUE PADES y no en planta.

En definitiva la decisión de la empresa de destituir al actor como responsable de enfermería y sustituirlo por otra persona de la confianza de la dirección de empresa, entra dentro de las posibilidades y límites que ofrece el ejercicio del "ius variandi" (artículo 39.1 ), 5.c) y 20.1) TRET) y más, cuando esta viene motivada por deficiencias en la prestación del servicio del cual era el principal responsable. Pero cuando, y además, en vez de destinarle al puesto anterior que ocupaba como ATS/DUE, se le destina a un puesto de ATS/DUE PADES, el cambio producido, no puede ser más que calificado también de movilidad funcional simple o modificación no sustancial, por cuanto en el mismo la empresa ha respetado las titulaciones académicas o profesionales necesarias para desempeñar la misma, y la categoría que el trabajador siempre tuvo.

Por consiguiente, como a esa misma conclusión llegó el Juzgado de instancia, se desestima el recurso, por no poder apreciarse que se cometieran ninguna de las infracciones invocadas.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social n° 24 de los de Barcelona , dimanante de autos 672/10, seguidos a su instancia contra la mercantil Clínica Residencial Geriátrica S.L., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.