Sentencia Social Nº 519/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4295/2004 de 26 de Octubre de 2004

Encabezamiento

RSU 0004295/2004

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00519/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2004 0004285, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4295 /2004

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: David

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 22 de MADRID de DEMANDA 1106 /2003

P.L.

Sentencia número: 519-04

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN

JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ

CONCEPCION R. URESTE GARCIA

En MADRID a veintiséis de Octubre de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 004 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4295 /2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE ZUGASTI CABRILLO, en nombre y representación de David , contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 22 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1106 /2003, seguidos a instancia de David frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , parte demandada , en reclamación por JUBILACION, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CONCEPCION R. URESTE GARCIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Mediante Resolución del INSS de fecha 19-5-99, se reconoce al actor D. David prestación de jubilación, en el Régimen General, con los siguientes datos fácticos:

-Total años cotizados: 37

-Base reguladora mensual : 67.820 pts. (407,61).

-Efectos: 11-5-99

-Período computado: desde Mayo de 1988 a Abril de 1999

SEGUNDO.- En fecha de 15-10-2003 el actor presenta escrito ante el INSS por el que solicita revisión de la pensión de jubilación que viene percibiendo, en el sentido de procederse a calcular la base reguladora, teniendo en cuenta los quince años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, de conformidad con el art. 162,1º de la L.G.S.S.

TERCERO.- Mediante Resolución del INSS de fecha 30-10-2003 se le comunica al actor lo siguiente:

"Revisado el expediente de su pensión de jubilación de acuerdo con lo solicitado por Vd., se le informa que no procede modificación alguna por ser ajustada a derecho la resolución emitida por esta Dirección Provincial en base a las siguientes consideraciones:

El cálculo de la base reguladora de su pensión se efectuó de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta, apartado 1 (en redacción dada por el artículo 5.2 de la Ley 24/1977, de 15 de julio, de Consolidación Y Racionalización del Sistema de Seguridad Social ), del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (B.O.E. del día 29), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que literalmente señala en su párrafo cuarto, que "A partir de 1 de enero de 1999, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 154 las bases de cotización de los 132 meses inmediatamente anteriores al hecho causante".

Lo que se le comunica a efectos simplemente informativos, ya que su escrito no puede considerarse como reclamación previa (dado el tiempo transcurrido desde la resolución de su pensión), ni como la solicitud a que se refiere el artículo 71.3 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente."

CUARTO.- El actor interpone demanda frente a la citada resolución del INSS de fecha de 30-10- 2003, subsanada mediante escrito de fecha 12-2-04, por el que se solicita lo siguiente:

1.- Que la base reguladora de la pensión de jubilación se calcule sobre las bases de cotización de los quince años inmediatamente anteriores al hecho causante (MAYO 1999).

2.- Que se proceda a revisar la cuantía de la pensión vitalicia mensual del actor, que la fija en 845,48 euros/mes con efectos de 7-5-99.

3.- Que se le aboenne los atrasos correspondientes.

QUINTO.- El período computado por el actor a los efectos del cálculo de la base reguladora solicitada es desde Mayo de 1984 a Abril de 1999.

El cálculo efectuado por el INSS respecto a dicho período, asciende a 839,65 euros/mes.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. David contra el INSS y TGSS en materia de pensión de jubilación, debo absolver y absuelvo a las entidades gestora demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas por el actor en su escrito de demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30 de julio de 2004, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- La dirección letrada de la parte actora interpone un solo motivo de suplicación en el que con cobertura en el apartado c) del art. 191 TRLPL denuncia la aplicación indebida del art. 162 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social en la redacción dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social; se postula la aplicación gradual del precepto en la forma establecida en la Disposición Transitoria Quinta, de conformidad con los principios que relaciona, de manera que a medida que se cumplan las anualidades previstas en la anterior se revise el cálculo de la pensión de jubilación hasta el límite de 15 años, incluyéndose concretamente en el mismo las cotizaciones efectivas entre los año 1984 y 1988, y fijando la base reguladora en función del resultado de dividir por 210 las bases de cotización de los últimos 180 meses.

La sentencia de instancia aplica la normativa vigente en el momento del hecho causante de la pensión de jubilación, hecho causante que se sitúa en mayo de 1999 (incombatido ordinal primero), y así en virtud precisamente de la incidencia de la Ley 24/1997 argumenta que el cálculo de la base reguladora sería el que sigue: "A partir de 1 de enero de 1999, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 154 las bases de cotización de los 132 meses inmediatamente anteriores al hecho causante" (DT5ª, ap. 1, p.4). Efectivamente, la Ley 24/1997, de 15 julio introdujo, entre otras reformas, la ampliación del período de determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, situando ese período, tras un proceso gradual de aplicación, en los últimos quince años de cotización, en vez de los ocho previstos en la normativa precedente, y a tal fin añade un nuevo apartado 1 en la disposición transitoria quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que para el hecho causante mencionado tenía el tenor literal antedicho. Como se observa en el precepto afectado, la ampliación de tramo temporal de cálculo no se produjo en una sola anualidad, sino que ha tenido lugar de manera paulatina hasta alcanzar los también señalados 15 años, pero sin que esta aplicación gradual o escalonada implique la variación del momento del hecho causante que se extraería de la línea argumental del recurrente. Según la tesis del recurso de suplicación cada año debería recalcularse la pensión de jubilación, progresivamente, hasta concretar la base reguladora en función del resultado de dividir por 210 las bases de cotización de los últimos 180 meses, es decir hasta el límite de los repetidos 15 años, provocando de esta manera el nacimiento y consiguiente determinación de un nuevo hecho causante en cada una de las anualidades que integran el periodo de transición marcado por el legislador; con ello se vulnera la propia normativa invocada que fija un solo hecho causante en orden a la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación y la reiterada doctrina jurisprudencial que con carácter general ha venido señalando que la normativa de cobertura será la vigente en el momento del hecho causante o de inicio de la situación objeto de protección -momento de la solicitud de la pensión cuando se accede desde situación de alta o asimilada, generalmente-. Por el contrario, la solución otorgada por el Magistrado de instancia, quien atendiendo precisamente a la disposición transitoria 5ª y al momento de producción del hecho causante (mayo de 1999) confirma el cálculo de la base reguladora efectuado por la entidad gestora -resultado de dividir por 154 las bases de cotización de los 132 meses inmediatamente anteriores al hecho causante- se muestra plenamente ajustada a derecho, a la doctrina unificadora y a los mismos principios invocados por el recurrente, habida cuenta del respeto y aplicación del mandato del legislador en los términos ya expresados. Las anteriores consideraciones conllevan la confirmación de la sentencia de instancia y la correlativa confirmación del recurso de suplicación interpuesto; en su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. David contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de los de Madrid, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de JUBILACIÓN, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000042952004 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.