Sentencia Social Nº 519/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 329/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000519/2016

En Santander, a 20 de mayo del 2016.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por A DOMICILIO TERAPIAS ASISTENCIALES S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Dña. Angelina siendo demandado A DOMICILIO TERAPIAS ASISTENCIALES S.A., sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de febrero de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

' 1º.- La demandante vino prestando sus servicios para la demandada desde el 26-1-15 con categoría de auxiliar de tareas domésticas y salario bruto diario de 24,88 euros.

2º.- El horario de la actora era de 22.00 a 12.00 horas, lunes a sábados (el sábado se iba a las 12.00 horas y retornaba a el domingo a las 22.00 horas).

Una vez que la actora abandonaba el domicilio donde trabajaba por las noches era relevada por otra compañera llamada Margarita .

3º.- La demandada fue contratada por tres hermanas de avanzada edad y salud para su cuidado.

La labor de la demandante ha consistido en cuidar a varias de estas hermanas. Dos de ellas fallecieron el 7-12-13 y 3-11-15.

4º.- El 7-10-15 la demandada remitió a la demandante esta carta:

'Muy Sr. Nuestra':

'Le informamos que nuestra clienta, donde usted viene prestando sus servicios, con fecha de hoy acaba de rescindir el contrato.

Por tal motivo, le pongo en conocimiento que el próximo día 8 de Octubre del presente año, concluyen los servicios para los cuales fue contratada.

Con tal motivo le manifiesto la intención de darpor extinguido su contrato de trabajo en la referida fecha, en base a lo establecido en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores .

A partir del día 13, tendrá en las oficinas de la empresa la liquidación correspondiente, así como la documentación pertinente para solicitar las Prestaciones por desempleo.

Sin otro particular, atentamente'.

5º.- El 7-10-15, la representante de doña Patricia (una de las mencionadas hermanas) suscribió este documento:

'Dª. Encarna , con DNI NUM000 , como representante de su cliente D' Patricia , con domicilio en CALLE000 N' NUM001 - NUM002 . de Santander.

Por medio de este escrito, comunico la RESCISIÓN DEL CONTRATO que mí representada tiene suscrito con la empresa A DOMICILIO T. ASISTENCIALES S.L., desde el 23 de Noviembre de 2012, así como la siguiente modificación con fecha 1 febrero de 2015.

Dicha rescisión es debida al cambio de necesidades actuales, y que las trabajadoras que actualmente están en el domicilio ni están tituladas, ni cualificadas para tal efecto.

Siendo efectiva esta rescisión el día 9 de Octubre de 20 15.

Siendo el preaviso menor a los 10 días que contempla el contrato, acogiéndome a la clausula de 'causas mayores' debido a la gravedad y urgencia de las circunstancias.

Lo cual firmo. POR PODER'.

6º.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegado sindical.

7º.- El 12-11-15 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.'

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando la demanda interpuesta por doña Angelina contra A DOMICILIO TERAPIAS ASISTENCIALES S.A., declaro improcedente el despido de la demandante de 8-10-2015 y, en consecuencia, condeno a la demandada a que, a su elección, readmita a la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o le indemnice con la cantidad de 615,78 euros con abono en caso de readmisión de los salarios dejados de percibir desde el 9-10-2015 hasta el día de la efectiva readmisión, a razón de 24,88 euros brutos diarios.

La opción prevista en el párrafo anterior deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, sin perjuicio del recurso que contra esta se pueda interponer. Caso de no ejercitar la misma, se entenderá que el demandado opta por la readmisión.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido de la actora, con efectos desde el día 7 de octubre de 2015, fecha en que la entidad demandada le comunica por carta que queda rescindido su contrato de trabajo temporal para el que fue contratada, porque su cliente le comunica que resuelve su relación con la demandada. Por fraude en la contratación laboral suscrita, puesto que la actora siempre trabajó más horas de las reconocidas en el mismo, sin perjuicio de que los servicios se hayan continuado prestando por otras personas. Declarando probado del resultado de prueba testifical practicada a instancia de la trabajadora, aunque lo sea de otra empleada con litigio similar pendiente contra la empresa; como pretende, que su trabajo consistía de lunes a sábados de 22 a 12 horas. Ocupada en el cuidado y auxilio de las hermanas de avanzada edad, por las noches, relevando a la actora por la mañana la testigo. Rechazando que fuese la amiga de la cliente que testifica por voluntad de la empresa, quien lo hiciese, por motivos de la atención continuada que precisaban, junto a que -afirma- que la testigo lo hacía básicamente los fines de semana. Con un horario que, en definitiva, nada tenía que ver con el objeto de contrato, lo que convierte la relación en fraudulenta, acarreando la improcedencia de su despido, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la empresa demandada, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando dos modificaciones fácticas.

1.- En la primera de ellas, insta la modificación del ordinal fáctico tercero, para la inclusión de tres párrafos, literales que expone. Que deduce documentalmente, del contrato con las tres hermanas Patricia , para realizar tareas domésticas y atenerlas, siendo dependientes en sus cuidados personales tales como aseo, ayuda para vestirse, pasear, acostarse etc. Por su avanzado deterioro físico, que fue modificando en esta contratación inicial requiriendo cada vez más atención personal (doc. 3) de los aportados por la misma parte procesal, donde figura el horario de prestación de servicio de menor entidad. Del doc. 4, solicitud de ampliación de horario de 20-1-2014; doc. 6 y 1, ampliación de personal y contrato de refuerzo de otra trabajadora. Doc. 10, actuando como representante de la única hermana viva la Sra. Patricia ; doc. 14, y testifical propuesta por la empresa. Del siguiente tenor:

'La cronología de las contrataciones fue la siguiente: en fecha 10/12/2012, Patricia , en nombre suyo y de sus otras dos hermanas, firmó un contrato con la representación de la demandada para realizar los servicios contratados, con el siguiente horario: de lunes a viernes, de 12 a 15 horas y de 21 a 22 horas.

En fecha 2/1/2014, el anterior contrato fue modificado y ampliado, debiéndose prestar servicios de lunes a viernes, de 10 a 13 horas y de 21 a 22 horas, más los sábados de 10 a 14 horas y de 18 a 22 horas.

En fecha 23/1/2015, se amplía el anterior contrato, reforzando el horario de mañana de lunes a viernes, de 10 a 12 horas, con una persona de apoyo. A este fin fue contratada la actora'.

Para que prospere este motivo del recurso es preciso, según el precepto en que se funda, con relación a los artículos 196.3 de la LRJS y 97.2 del mismo Texto legal , que documento fehaciente o prueba pericial, acrediten, sin necesidad de análisis ni conjeturas, error evidente del Juzgador; y, que, ello, sea relevante al éxito del recurso. Pues lo que no autorizan tales preceptos en la parcial valoración del conjunto de lo actuado por el magistrado de instancia, por la interesada de la parte recurrente del mismo activo probatorio. Sin que el resultado de la práctica de testifical tenga acceso al extraordinario recurso formulado.

Esta consideración del carácter extraordinario del recurso de suplicación, nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación, es una circunstancia que el Tribunal Supremo ha venido reconociendo reiteradamente; declarando que tiene, además, dicho recurso naturaleza casacional, al declarar que la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad.

Se trata de un recurso que únicamente puede interponerse, por ello, por alguno de los motivos legalmente tasados; es la parte recurrente la que ha de precisar los fundamentos o motivos del recurso, pues así lo exige el artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -vigente art. 196.2 LRJS - al disponer que «En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos». Por tal razón, la Sala de lo Social que conozca del recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada; su capacidad de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso ( STS/IV de 23-11-2000, RJ 200010298, rec. 4377/1999 , FD 6º).

Y, en tal orden, si el Juzgador de la instancia, cuando valora estos mismos contratos suscritos entre demandada y su cliente, pero ante declaraciones de partes y testigos, concluye, que la jornada realmente realizada por la actora era la indicada, a diario muy superior a la pactada y que se prolongaba un día más semanal a lo previsto en el contrato suscrito ( SSTS/IV de fecha 15- 10-2014, rec. 1654/2013; 26-11-2012 , rec. 786/2012; y 16-6-2011 , rec. 3983/2010 ). La indicada contratación con su cliente, que eran las personas cuidadas y auxiliadas, ni por venir documentada (más allá de que efectivamente no han sido ratificados por la suscribiente o su representante), no tienen tal valor de documento fehaciente que deje sin efecto estas conclusiones fácticas obtenidas del referido conjunto probatorio. También el practicado por la parte actora. Para evidenciar que realmente el horario pactado fuese el efectivamente realizado. No pudiendo en este trámite otorgarse más validez a una declaración testifical (la propuesta por la parte demandada), que la valorada en la recurrida instada por la actora. Lo que constituye, una mera conjetura de la parte recurrente.

En consecuencia es inatendible la revisión propuesta.

2.- Con igual apoyo procesal, la parte recurrente solicita la modificación del hecho declarado probado segundo, proponiendo la eliminación de su párrafo segundo, y añadiendo tres nuevos párrafos. Lo que documentalmente funda en el contrato de trabajo suscrito con la actora, el contrato pactado por la demandada con sus clientes, doc. 1 y 6 de los aportados por esta parte procesal. Doc. 15 en que la actora es amonestada el 16 de julio por prestar servicios y cobrarlos directamente; doc. 5, por el que se modifica y se comunica el contrato de otra trabajadora de la empresa D.ª Ariadna , para que pase a prestar servicios en el domicilio de las clientes de 10 a 14 y de 18 a 22 horas. Doc. 16 sobre prestación de servicios de la actora y otra empleada fuera de su relación laboral con la recurrente. Debilidad de la prueba testifical valorada, relación laboral e interés de la testigo.... Proponiendo la adicional redacción siguiente:

'El horario de la actora contratado con la empresa demandada era de 10 a 12 horas, de lunes a viernes, si bien, consta la prestación de servicios en horario distinto, de los que la empresa demandada no tenía conocimiento alguno.

Para la realización de los trabajos correspondientes a la ampliación del contrato a partir del día 2/1/2014, a sábados de 10 a 14 horas y de 18 a 22 horas fue contratada D.ª Ariadna .

La empresa, en fecha 16 de julio, amonestó por escrito a la actora por prestar servicios en el domicilio que era su centro de trabajo fuera del horario pactado en su contrato, percibiendo una retribución directamente de las usuarias del servicio.

Por idéntico motivo fue también sancionada, mediante correo electrónico D.ª Margarita '.

Nuevamente reiterar que la valoración conjunta de lo actuado, corresponde en exclusiva al magistrado de instancia, que es quien presencia directamente la prueba testifical y puede valorar las circunstancias en que se producen sus declaraciones ( art. 74 LRJS ). Prueba que en el ámbito laboral carece de tacha ( art. 92.2 LRJS ). Así como que debe también reiterarse que ni el contrato con el cliente, ni el propio laboral, de justificarse por otros medios probatorios que el tiempo de trabajo efectivo fue superior y constante, como así ha sido en la instancia. No evidencian lo pretendido, y no son documental fehaciente y clara, que sin lugar a dudas justifique lo que pretende la recurrente.

Junto a que la sanción a la actora y testigo por ella propuesta, tampoco constituye tal documental, pues se trata de documentos confeccionados por la empresa, que solo evidencia dicha imposición de sanción, por un puntual hecho (cobro de servicios que no son objeto del contrato), cuando lo declarado probado es la constante realización de un trabajo que nada tiene que ver con el que es objeto del contrato laboral suscrito. Que, en modo alguno, acreditan que el relato de la recurrida sea erróneo.

Tampoco el dato cierto de que coincida el centro de trabajo con el domicilio de sus clientes, aunque no esté directamente controlado por la empresa y sus mandos jerárquicos (incluso la sanción impuesta que refiere evidencia lo contrario), obsta a que realmente los hechos sucediesen como declara la recurrida.

Siendo el texto propuesto una mera conjetura de parte, no fundada en documental fehaciente. Lo que es inatendible. En definitiva se mantiene inalterado el relato de la instancia, que no es suficiente al éxito del recurso.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción en el apartado a) del artículo 15 nº 1 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de junio. Siendo lícita la contratación temporal laboral suscrita entre los litigantes, por ser de duración incierta su objeto. Impugnando que el fraude constatado en la recurrida, únicamente es relativo a haber contratado menos horas a las realmente trabajadas, sin que se afirme que tenga, por ello, naturaleza indefinida. Siendo lo aquí constatado una connivencia de los trabajadores con los clientes, aprovechando la dificultad de control que existe por parte del empresario para vigilar trabajos no objeto de contratación, dado que el centro de trabajo es el propio domicilio del usuario. Siendo imposible probar lo que no existen, concluyendo también connivencia de la parte y testigo, junto al progresivo deterioro físico e intelectual de las clientes. Por lo que rechaza la prueba del pretendido fraude en la contratación, con abuso de derecho por la actora y su compañera.

Impugnado que la recurrida no cita ninguna norma jurídica en la existencia del fraude en la contratación. Pues, afirma ninguna empresa dedicada a servicios a domicilio puede probar quien visita, cuida, trabaja o engaña a quienes allí trabajan, fuera del horario en que puede establecer controles y solo respecto a los servicios contratados. Por lo que solicita la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones deducidas en su contra.

Ahora bien, para celebrar un contrato para obra o servicio determinado, la doctrina jurisprudencial concluye que, no basta con la concurrencia de la necesidad en el seno de la organización empleadora, sino que es preciso que ésta utilice ese mecanismo de contratación temporal precisamente para el desarrollo de la obra o servicio que justificaría este tipo de contratos, y, en suma, que se dé cumplimiento a las exigencias del precitado art. 15.1 a) ET , en su redacción vigente aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en atención al momento de la contratación analizada; y, su norma de desarrollo ( art. 2 del RD 2720/1998 ).

Y, si tales exigencias no quedan enervadas por la naturaleza del servicio que aquí es objeto del contrato de trabajo suscrito entre los litigantes, pues, es evidente que el deterioro físico y de todo orden de las clientes, pudiera justificarlo. Tampoco, en la presente litis, en que no consta norma alguna impuesta por el legislador que limite la posibilidad de control del trabajo realizado por las empleadas en el domicilio de las clientes, hace de imposible cumplimiento la estricta observancia del objeto de contrato limitado por la indefinición en el tiempo, de forma incierta, como corresponde a la modalidad contractual temporal suscrita, pero también, a las horas de cuidado contratadas. Que, además, no se declara en la instancia, sea algo puntual o esporádico, lo que ciertamente podría dificultar su control. Sino que se concluye, en atención a prueba testifical (reiterar que este orden no existe tacha de testigos, y su resultancia el recurrente solo puede atacarla por documental fehaciente o prueba pericial que evidencie error del magistrado de instancia en su valoración), que lo constatado es un frontal y reiterado incumplimiento de lo pactado, limitado a unas horas, cuando lo habitual eran excesivas jornadas de trabajo diarias y todos los días de la semana, en horario nocturno, menos el domingo. Lo que facilita su control por la empresa, que presta tales servicios y solo en su unilateral e interesada interpretación, es de imposible control. Así como, que la recurrida también valora otros datos tales como las propias características de las usuarias o clientes cuyo auxilio y cuidado es el objeto contratado, que por sus edades y circunstancias personales, llevan a la recurrida a estimar también probado que precisaban constante ayuda y auxilio, y no las parciales y puntuales horas contratadas.

Igualmente, la connivencia que puede existir entre demandada y clientes, para rebajar importes y otros gastos..., también de forma unilateral sin fundarse en documento fehaciente alguno, la parte recurrente lo traslada a la parte actora y su compañera. Por lo que, en realidad, parte de un relato bien distinto al que funda la recurrida; y, que es el único que, también, funda esta decisión.

Siguiendo con su argumentación, tampoco el hecho de que no cite norma concreta que funde la declaración de fraude (además reforzado el pronunciamiento de la instancia, a diferencia de la apreciación fáctica que en valoración conjunta se limita a lo ponderado en aquella sede, por el principio 'iura novit curia', que también funda esta decisión y no precisa siquiera adecuarse a las alegaciones jurídicas de las partes STS/IV 16-11-2015, rec. 53/2014 , FD 5º).

Es evidente aunque no se cite, que lo es, el art. 7.2 del Código Civil , con relación al art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores , que prohíbe la renuncia de derecho necesario del empleado en el ámbito de su contratación laboral.

Con relación a lo declarado probado en la instancia, en que si bien el objeto del contrato de trabajo pudiera gozar de autonomía y sustantividad propia, de duración incierta, dentro de la actividad de la empresa, para prestar tales servicios en el domicilio de las usuarias. Pudiendo cumplirse con contratación temporal, para el auxilio y cuidado.

Pero, siempre, en el marco que el mismo determina, como en la normativa legal en que se ampara. En suma, si '...no es suficiente con que exista un objeto con sustantividad propia y duración incierta', sino que '...es exigible que, al concertarse los contratos de trabajo, tal servicio se halle debidamente identificado'. Cumpliendo esta identificación el propósito de analizar si la función para la que se contrata al trabajador temporal es precisamente la que se deriva de ese servicio determinado justificativo del contrato. Sin embargo, en este litigio, se aprecian una circunstancia que nos va a impedir concluir con la naturaleza temporal del contrato de la demandante.

La contratación específica, por escasas horas (3) cinco días a la semana, que no es la ejercitada en su transcurso, pues también se declara probado que ha venido trabajando cada semana un día más, y a jornada completa (incluso superior), por así necesario al cuidado que lo justifica. Lo que deja sin efecto la temporalidad pactada, por el hecho las horas contratadas sean tan inferiores que desnaturalizan la clausula de temporalidad.

Que reiteramos, no se trata de que puntualmente pudiera existir necesidad imprevistas y no atendidas por el contrato que normalmente se venía ejecutando. Sino que desde su suscripción, era ya necesario un volumen de ayuda o auxilio que nada tiene que ver con las tres horas diarias contratadas. Hasta el punto que con amparo en contrato a tiempo parcial, se ejecutaba un trabajo no solo a jornada completa, sino que a diario y semanal o mensualmente, se superaba la jornada máxima establecida ( art. 34 ET ).

De suerte que, al no realizar solo tareas de la pretendida temporalidad, pero además, especialmente al no acreditarse que en el contrato suscrito, sea este el objeto contratado.

En suma, la autorización inicial para la contratación de un determinado número de horas (por ley y convenio), con relación a un servicio que se prueba requiere más allá de una jornada completa regular. No permite eludir el sometimiento a la regulación del los contratos de trabajo, tanto del 12 ET y RD 2720/1998. La demandada no puede sostener la delimitación extraordinaria de la función, y por consiguiente, la relación laboral no puede ser calificada de temporal, sino indefinida.

Pero, además, la propia contratación temporal a tiempo parcial suscrita y la jornada real habitual a tiempo completo, según preceptúa el art. 12 del ET , también sanciona como indefinida tal contrato (con relación art. 3.5 del ET y resto de normas citadas). En tanto cabe subsumir la situación en la definición del art. 15.3 ET . Pues no son las finalmente contratadas, ni las ejecutadas exclusivamente ( STSJ de Castilla La Mancha de 12-11-2002, rec. 1305/2001 ; y, Galicia Social de fecha 23-10-1997, rec. 3641/1997 ).

Como para celebrar un contrato para obra o servicio determinado no basta con la concurrencia de la necesidad temporal incierta en el seno de la organización empleadora, sino que es preciso que ésta utilice ese mecanismo de contratación temporal, precisamente para el desarrollo de la obra o servicio que justificaría este tipo de contratos que necesita identificar debidamente el servicio, y, en suma, que se dé cumplimiento a las exigencias del precitado art. 15.1 a) ET , y su norma de desarrollo ( art. 2 del RD 2720/1998 ) ( STS/IV de 24-4-2006, rec. 2028/2004 ; 20-4-2005, rec. 1075/2004 ; 22-4-2002, rec. 1431/2001 , entre otras).

El artículo 2.2 a) del RD 2720/1998 dispone: 'El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto'. Tal y como resulta del relato de hechos probados de la propia sentencia de instancia, en el contrato de la actora, con la categoría de auxiliar de tareas domésticas, suscrito bajo esta modalidad, figura como objeto la realización de estas funciones durante el tiempo y horario establecido expresamente.

Cuando se acude a la contratación temporal causal, en atención a las peculiaridades que le son propias; entre ellas, la posibilidad de acometer la ejecución de obras o servicios determinados limitados en el tiempo. Esa circunstancia constituye un factor que puede no es neutro, a la hora de valorar si la obra o servicio tiene o no sustantividad propia y autonomía dentro de lo que constituye su actividad laboral normal y si su ejecución está limitada en el tiempo. El válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del ET no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta, y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, 'al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio'.

La existencia de una necesidad temporal de auxilio no es pues suficiente a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal. Pues, junto al dato de la existencia de esta temporalidad, deben concurrir los demás requisitos exigidos por el tipo legal. Y, fundamentalmente, que la singularidad de la obra o servicio quedará suficientemente determinada y concreta, es decir que cantidad de auxilio es precisa y así se defina en el contrato (continúa o para determinados actos de la vida...).

Por eso, en las ocasiones en que este último requisito no se cumplió, o cuando quedó acreditado que la actividad contratada no está suficientemente descrita, para permitir saber su verdadero objeto, y así se exprese en el contrato. Que es lo aquí sucedido pues se consigna en el contrato una necesidad de auxilio, limitada a periodos concretos del día, y luego se prueba que era constante toda la jornada, sin posibilidad de periodos sin cuidado (las trabajadoras se turnaban para no dejar en momento alguno de la atención de las clientes). Lo que supone que la jornada real era a tiempo completo (y más). La relación laboral, es por ello indefinida. Preceptuándose en el num. 3 del art. 15, que 'se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'.

Lo que, a su vez, debe poner en relación con lo dispuesto con carácter general en el art. 49.1.b ) y c) ET , en el sentido de que el contrato de trabajo se extinguirá 'por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario' y 'por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'.

En su desarrollo, el Real Decreto 2720/1998 establece que: a) de conformidad con lo establecido en el art. 15.1 ET 'se podrán celebrar contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: a) Para realizar una obra o servicio determinados' (art. 1); b) en cuanto a su concepto, que 'El contrato para obra o servicio determinados es el que se concierta para la realización de una obra o la prestación de un servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta...' (art. 2.1.I); c) por lo que respecta su régimen jurídico que 'El contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto', que 'La duración del contrato será la del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio' y que 'Si el contrato fijara una duración o un término, éstos deberán considerarse de carácter orientativo en función de lo establecido en el párrafo anterior' (art. 2.2); d) en cuanto a su formalización, que 'Los contratos para obra o servicio determinados... deberán formalizarse siempre por escrito' y que 'Cuando los contratos de duración determinada se formalicen por escrito, se deberá hacer constar en los mismos, entre otros extremos, la especificación de la modalidad contractual de que se trate, la duración del contrato o la identificación de la circunstancia que determina su duración, así como el trabajo a desarrollar' (art. 6.1 y 2).

Y, e) por último, en lo afectante a su extinción que '1. Los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, por las siguientes causas: a) El contrato para obra o servicio determinados se extinguirá por la realización de la obra o servicio objeto del contrato' (art. 8.1.a).

En interpretación de la normativa expuesta y la jurisprudencia emitida en su interpretación, ha reiterado el carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita ( arts. 1.261 , 1.274 a 1.277 Código Civil ) los ha considerado celebrados en fraude de ley con la consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido ( art. 15.3 ET ) y para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, la que, como se ha indicado, la normativa aplicable exige: 'deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto' y 'la identificación de la circunstancia que determina su duración', para ponerla en contraste con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad.

La normativa y doctrina jurisprudencial y suplicacional expuesta y la en ella referida, se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal a tiempo parcial y por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho.

Por lo tanto, si la empresa alega pero no prueba, como oposición a la demanda, la temporalidad y parcialidad pactada. Que no se obtiene de la mera contratación aportada, al margen del conjunto de circunstancias ponderadas en la misma recurrida. Pudiendo practicar cada litigante en el juicio oral, cuanta prueba estimó oportuno. También relativa a la contratación temporal y parcial suscrita (no justificada). Por lo que no existe indefensión alguna en la resolución de esta cuestión a la parte recurrida, respecto a la petición formulada expresamente por la parte actora, de despido improcedente con las consecuencias inherentes a esta decisión empresarial.

En definitiva, lo acreditado es que, al momento de la extinción de su contrato de trabajo, pretendiendo su carácter indefinido por la actora, la demandada a la que incumbe la prueba de la temporalidad y parcialidad pactada, pero también, el cumplimiento de los requisitos precisos al efecto. Al aportar la contratación suscrita, que no da por acreditada la recurrida, pues se pacta una puntual ayuda alejada de necesidad constante de auxilio a las clientes. De su misma literalidad (contrato) se deduce que la falta de constancia expresa y real, de la única causa que podría fundar la misma, no se da.

Atendiendo a que fue alegada y probado por la actora, que la contratación no respondió a la contratación temporal y parcial suscrita. Pudiendo y debiendo probar la empresa, que sí respondía a la temporalidad y parcialidad que plasmó en el contrato aportado. Siendo lo acreditado, la ausencia de cumplimiento de la demandada de los requisitos exigibles para su vigencia temporal, lo que sirve de justificación jurídica, en el mismo relato que se sostiene la recurrida (y la demanda), del que se defendió, sin éxito, la empresa demandada que pretende justificar su actuación en la mera referencia a la contratación formal con la actora y su cliente, que no es coincidente a lo realmente declarado probado trabajado por la actora, que responde a necesidades de la misma naturaleza a las contratadas, pero de una intensidad que nada tienen que ver a las pactadas en los referidos contratos.

La temporalidad no se supone, antes al contrario, los artículos art. 8.2 , 12.3 y 15.3 del ET , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del R.D. citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución.

La forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. 'Más si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido'.

Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la extinción que aparentemente se funda en su misma contratación, aparentemente temporal de esta relación laboral, ya indefinida, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del ET .

La fijeza así surgida permanece, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores . Conviene advertir, que el fraude de ley del que habla el último precepto, no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es fraudulenta ( STS/IV de 21-3-2002, rec. 2456/2001 ).

Contemplada la secuencia del relato fáctico de la instancia que aquí resulta inalterada, no consta -y esta prueba le incumbe a la parte demandada-, la pretendida contratación temporal de la actora.

Luego, la causa o circunstancia, concreta y cierta, legitimadora de esa contratación temporal, no existe. Por lo que se concluye el carácter indefinido de la contratación de la actora. Y, consecuentemente y de acuerdo con la doctrina expuesta, la relación laboral surgida de aquel contrato temporal amparado en una eventualidad no acreditada, que se convirtió automáticamente en indefinida, no autoriza la extinción comunicada.

Y, si el contrato temporal devino fijo -carecía de causa legitimadora de su temporalidad-, es claro que el cese carece de la fuerza extintiva que pretende la empresa recurrente, lo que produjo un despido sin justa causa, calificado, adecuadamente en la instancia, de improcedente.

Lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

TERCERO.- Dado que la entidad recurrente no goza del beneficio de justifica gratuita procede la imposición de costas en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos del artículo 204 del mismo Texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por A DOMICILIO TERAPIAS ASISTENCIALES S.L.U. frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 8 de febrero de 2016 , en virtud de demanda instada por D.ª Angelina contra la entidad recurrente, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se hace expresa imposición de costas a la recurrente en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0329/16, abierta en la entidad de crédito BANCO DE SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Así, por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.