Sentencia SOCIAL Nº 519/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1217/2019 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0016778
Procedimiento Recurso de Suplicación 1217/2019 -F
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 371/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 519/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a veinticuatro de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1217/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MANUELA MONTEJO
BOMBIN en nombre y representación de D./Dña. Roman , contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2019
dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Seguridad social 371/2019,
seguidos a instancia de D./Dña. Roman frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, FUNDICION
VULCANO SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA
COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 001, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo

Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Roman , afiliado a la Seguridad Social con nº NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 /1979 y profesión operario de fundición (especialista), sufrió un accidente de trabajo el 20/12/2016.



SEGUNDO.- Fue examinado por la Comisión de Evaluación de Incapacidad y se emitió resolución el 22/11/2018 (folio 205) Reconoce lesiones permanentes no invalidantes:

TERCERO.- En la fecha del dictamen del médico evaluador la parte actora padecía las siguientes lesiones: FRACTURA DIAFISARIA DE 3º Y 4º MTC NO DESPLAZADAS Y FRACTURA ESPIROI- DEA BIFOCAL DE TERCIO DISTAL DEL CUBITO TRATADAS CON REDUCCIÓN Y OSTEO SINTESIS. SDSR TIPO I No se evidencian signos de osteomielitis ni otras alteraciones significativas a parte de los cambios postquirúrgicos.

Tiene perdida de los últimos 20º de supinación en muñeca derecha y cicatrices quirúrgicas. La fuerza esta recuperada y conservada. No presenta signos inflamatorios ni crepitación.



CUARTO.- En el servicio de prevención el 22/02/2018, el actor presenta limitaciones para el manejo manual de carga y tareas que impliquen aplicación de fuerza con mano derecha de forma reiterada y se declara apto con limitaciones: - Manejo manual de cargas y tareas que impliquen aplicación de fuerza con mano derecha.

La empresa ha ofrecido al actor, dentro de su categoría, el cambio a otro puesto y utiliza el puente grúa desde septiembre 2018.



QUINTO.- Si prospera la acción, la base reguladora para la IP Total es 1.483,95 euros y para la IP Parcial es 1.439,93 euros mensuales y la fecha de efectos 27/11/2018 para la IP Total con la regularización con los periodos de incapacidad temporal posterior.



SEXTO.- Consta expediente administrativo.

SEPTIMO.- Han comparecido la parte actor y el INSS y la TGSS.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Roman frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y INSS, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUAL MIDAT CYCLOPS MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 001, TGSS y FUNDICION VULCANO SA'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Roman , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por FUNDICIÓN VULCANO S.A. y MUTUAL MIDAT CYCLOPS.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13/5/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para una profesión habitual de operario de fundición, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Roman , en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la modificación del último párrafo del Hecho Probado Cuarto para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'La empresa modificó las condiciones de trabajo del trabajador tras el certificado de vigilancia de la salud de febrero de 2018, las adaptaciones se realizaron en base a las limitaciones propuestas en la vigilancia de salud realizada, realizando labores auxiliares para el resto de compañeros en zona de machería y molde manual de forma que su única función es transportas cargas con el puente grúa para o tener que realizar esfuerzos con la mano derecha y manejo.', citando en apoyo de su pretensión los Oficios O.S.

28/0035799/18 de fechas 14/11/2018 y 20/12/2018 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 310 a 313).

El texto alternativo propuesto responde a un trascripción parcial, sesgada e interesada del contenido de los Oficios O.S. 28/0035799/18 de fechas 14/11/2018 y 20/12/2018 de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y de ellos no se infiere, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, la existencia de error alguno del juzgador de instancia al valorar de forma conjunta la prueba practicada, conforme al artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, lo que ha de llevar a la desestimación del motivo de recurso que se articula.

El segundo, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 194.1.b) y 194.2 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su tenor literal, que 'de los autos se desprende que la empresa ha destinado al demandante a otra categoría profesional que es la de auxilio al resto de compañeros, categoría profesional diferente y diferenciada a la de operario de fundición, independientemente de las diferentes fases del proceso de fundición y las diferentes ocupaciones.' Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos: * La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.' * Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta el actor en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Tercero, y en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20/11/2018 (folios 108), y que según consta, es 'fractura diafisaria de 3er y 4º MTC no desplazadas y fractura espiroidea bifocal de tercio distal del cubito tratadas con reducción y osteosíntesis SDSR tipo I.', que no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de fundición, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.4 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, habida cuenta que 'tiene pérdida de los últimos 20º de supinación en muñeca derecha y cicatrices quirúrgicas.

La fuerza está recuperada y conservada. No presenta signos inflamatorios, ni crepitación' (Hecho Probado Tercero), y que está limitado para 'manejo manual de cargas y tareas que impliquen aplicación de fuerza con mano derecha de forma reiterada' (Hecho Probado Cuarto y Certificado de aptitud de la mercantil GABINETE PREVICAMAN, S.L., obrante al folio 250), tareas que no son habituales en el desempeño de una profesión habitual de operario de fundición, y en las que se utilizan medios auxiliares, y entre ellos, el puente grúa con botonera.

El motivo se desestima.

El tercero, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, y con carácter subsidiario, por infracción de los artículos 194.1.b) y 194.2 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su tenor literal, que 'a la vista de las pruebas obrantes en autos y en concreto atendiendo a las dolencias y padecimientos del actor, se debe concluir que el trabajador, cuanto menos, está incapacitado de forma permanente parcial para su profesión de operario de fundición, ya que las lesiones objetivadas le impiden realizar algunas de las funciones profesionales que superan en 33% de su capacidad funcional.' Llegados a este punto, tampoco la citada patología, es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de operario de fundición de conformidad con lo dispuesto en Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, pues no presenta limitaciones funcionales definitivas que dificulten y entorpezcan la ejecución eficaz de una parte muy significativa de las tareas inherentes a un operario de fundición, tareas que desempeña en la actualidad, ya que ha sido declarado apto con restricciones (Hecho Probado Cuarto y Certificado de aptitud de la mercantil GABINETE PREVICAMAN, S.L., obrante al folio 250), de modo que la Sala, ha de concluir que la patología objetivada no tiene la entidad necesaria para producir en el actor, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de conformidad con lo dispuesto en la precitada Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre A la vista de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Roman , y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Roman , y confirmamos la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1217-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1217-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.