Sentencia Social Nº 5194/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2670/2006 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0001044

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 10 de julio de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5194/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por GESTIÓ I PRESTACIÓ DE SERVEIS DE SALUT frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 25 de noviembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 330/2005 y siendo recurrido/a Jose Luis , María Cristina , Plácido y Gloria . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19-4-2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Personal Estatutario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de noviembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda presentada por Jose Luis , María Cristina , Plácido y Gloria contra la empresa pública GESTIÓ I PRESTACIÓ DE SERVEIS DE SALUT debo condenar y condeno a la empresa a que resepte el derecho de los demandantes a continuar percibiendo el denominado "complement" como plus salarial, manteniendo su denominación, su naturaleza personal y sus condiciones de no compensable, no absorvible y revalorizable con los mismos incrementos que fije el Convenio Colectivo de aplicación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-Los demandantes prestan sus servicios por cuenta y orden de la empresa pública demandada conforme a las siguientes circunstancias:

Jose Luis tiene una antigüedad en la empresa demandada de fecha 01 de septiembre de 1983 , ostentando la categoría profesional de Médico, Grupo Profesional I y percibiendo un salario bruto fijo mensual de 3.870,74 euros con inclusión de pagas extraordinarias y un promedio mensual de 1.429, 12 euros por guardias, lo que supone un salario medio mensual prorrateado de 5.299,86 euros.

María Cristina tiene una antigüedad en la empresa demandada de fecha 15 de julio de 1987, ostentando la categoría profesional de Médico, Grupo Profesional I, percibiendo un salario bruto fijo mensual de 3.801,59 euros, con inclusión de pagas extraordinarias y un promedio mensual de 1.429,12 euros por guardias, lo que supone un salario medio mensual prorrateado de 5.230,7 1 euros. Desde el mes de noviembre de 1.999, la Doctora María Cristina se encuentra acogida a la situación de reducción de jornada de un tercio, por cuidado de menor.

Plácido tiene una antigüedad en la empresa demandada de fecha 01 de septiembre de 1990, ostentando la categoría profesional de Medico, Grupo Profesional I y percibiendo un salario bruto fijo mensual de 3.749,90 euros, con inclusión de pagas extraordinarias y un promedio mensual de 1.429,12 euros por guardias, lo que supone un salario medio mensual prorrateado de 5.179,02 euros.

Gloria tiene una antigüedad en la empresa demandada de fecha 01 de mayo de 1985 , ostentando la categoría profesional de Médico, Grupo Profesional I y percibiendo un salario bruto fijo mensual de 4.399,15 euros, con inclusión de pagas extraordinarias y un promedio mensual de 1.429, 12 euros por guardias, lo que supone un salario medio mensual prorrateado por 5.828,27 euros.

Los cuatro demandantes prestan sus servicios profesionales en el Hospital Mare de Déu de la Salut y las dos doctoras, además , también prestan sus servicios en el Hospital Joan XXIII, ambos sitos en Tarragona.

SEGUNDO.- El Decreto 167/1992, de 20 de julio traspasó con efectos del 1 de octubre de 1992 , a la Administración de la Generalidad de Cataluña los servicios, medios y recursos de las Diputaciones de Gerona, Lérida y Tarragona en materia

sanitaria.

La empresa pública demandada se subrogó en los contratos laborales del personal de estos servicios sanitarios.

TERCERO.- Desde noviembre de 1995 los actores han venido percibiendo en nómina una partida mensual bajo el concepto de "COMPLEMENT" por 14 pagas, en octubre de 1995 denominado "INCENTIU", por el siguiente importe.: D. Jose Luis 629, 39 Euros, Doña María Cristina 629,39 euros y en la actualidad por reducción de jornada legal, 419,59 euros , D. Plácido 629, 39 euros y Doña Gloria 1.116,84 euros.

Este complemento siempre se ha revalorizado en igual porcentaje que el aplicable al resto de conceptos salariales. No ha sido nunca objeto de compensación ni absorción.

CUARTO.- La Diputación Provincial de Tarragona acordó el 30.9.88 fijar al cuadro médico del Hospital Mare de Déu de la Salut un plus salarial de 45.000 pts mensuales a partir del 1.10.88, en concepto de equiparación de las retribuciones totales anuales brutas de los médicos del hospital con los funcionarios técnicos superiores de la Administración General o Especial de nivel 20 de complemento de destino y complemento específico, valorado en 22 puntos. Este plus salarial actuaría, establecía el acuerdo, como un concepto retributivo regulador de los futuros incrementos que resultasen del convenio colectivo provincial para Establecimientos Sanitarios de Hospitalización y Asistencia, en relación con los incrementos que se fijasen para los funcionarios en la Ley de Presupuestos, de tal manera que quedasen equiparados las retribuciones anuales brutas totales de los colectivos, y sujetos, por tanto, a futuro cambio anual.

En 1990 y en 1993 la Diputación y la demandada respectivamente admitieron las reclamaciones del los demandantes entre otros, incrementando sus retribuciones complementarias pactadas en función en los incrementos salariales

(documentos n° 3, 4 y 8 de los actores).

QUINTO.- La nómina de enero de 2005 de los demandantes cambia la denominación del anterior complemento que pasa a designarse como "AD PERSONAM".

SEXTO.- La relación laboral se rige por el convenio colectivo de la empresa pública Gestió i Prestació de Serveis de Salut.

SÉPTIMO.-Se ha celebrado conciliación administrativa ante el Departamento de Trabajo con el resultado de "sin avenecia" entre las partes el 11.4.05.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Gestió i Prestació de Serveis de Salut, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se interesa la adición de un nuevo hecho probado, para que se diga que a partir de 1995 se aplica a los actores la estructura salarial del primer convenio colectivo de la empresa y a partir de dicho mes los actores han venido percibiendo una partida bajo el concepto de "complement".

Que tal petición es innecesaria al venir explicitada ya en el ordinal tercero de los declarados probados, salvo la referencia a que el motivo era el de aplicación del primer convenio colectivo de empresa, lo que es procedente incluir, no como hecho nuevo, sino como adición al ordinal 3º.

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procedimental en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, que se articula únicamente por infracción del art. 26.5 del ET .

Que para una correcta resolución de la cuestión planteada en la instancia y reiterada en el recurso, que no es otra que la pretensión, estimada en la resolución cuestionada, de que se les reconozca el derecho a que el complemento salarial denominado "complement" tuviera la consideración de no compensable ni absorbible y revalorizable con los mismos incrementos que el resto de conceptos salariales, es preciso objetivar las siguientes circunstancias:

.- que los actores, todos ellos médicos, iniciaron la prestación de sus servicios en el Hospital "Mare de Deu de la Salut" propiedad de la Diputación Provincial de Tarragona, estaban acogidos al convenio colectivo de la Construcción (folio 57 y de la documental de la actora).

.- Que el Pleno Ordinario de la Diputación de fecha 30-9-88 de acordó , tal como señala el ordinal cuarto de la sentencia:

a) fijar al cuadro médico de dicho hospital un plus salarial de 45.000 ptas mensuales partir del día 1 de octubre de 1988, en concepto de equiparación de las retribuciones totales anuales brutas con la de los funcionarios técnicos superiores de la Administración General o Especial de nivel 20, señalándose que dicho plus salarial "actuará como concepto retributivo regulador de los futuros incrementos que resulten del convenio colectivo provincial para los establecimientos sanitarios de hospitalización y asistencia, en relación con los incrementos que se fijen para los funcionarios en la Ley de Presupuestos, de tal manera que queden equiparadas las retribuciones anuales totales brutas de los colectivos que se indican, supeditado por tanto al futuro cambio anual".

b) finalmente se establece que esta resolución anula un decreto de la presidencia anterior que en el cual ya se fijaba un complemento salarial a los médicos.

.- Que con efectos de 1-10-92 (Decreto 167/92 ) se produjo el traspaso de los servicios, medios y recursos de las Diputaciones Provinciales, salvo Barcelona, a la Generalitat de Catalunya, en materia sanitaria, estableciéndose en dicha transferencia el respeto de los derechos de cualquier clase y naturaleza que correspondieran al personal afectado por el traspaso de servicios (art. 3.2 ).

.- Que los actores solicitaron en 1990 a la Diputación y 1993 a la demandada que se incrementaran el plus salarial "gratificación fija" y el "complemento de guardias médicas" , lo que fue estimado por ambas entidades en base al contenido del acuerdo de la Diputación de 1988.

.- que hasta octubre de 1995 los actores percibían el complemento establecido en 1988 bajo la denominación "incentíu", cambiándose el concepto en noviembre de 1995 por el de "Complement", y desde enero de 2005 por el de complemento "ad personam".

.- que a partir de noviembre de 1995 se aplica la estructura salarial del I Convenio colectivo de la "Empresa Pública Gestió i Prestació de Serveis de Salut", siendo en la actualidad el III convenio colectivo el de aplicación.

TERCERO.- Que como se ha dicho ut supra los actores no cuestionan la denominación, en sí, del plus salarial que con distintas denominaciones los trabajadores vienen percibiendo, sino que lo que se pretende es fijar la naturaleza del mismo, a saber su carácter de personal no compensable ni absorbible y que además se vaya incrementando anualmente en igual porcentaje que el resto de complementos salariales establecidos por el convenio.

Que con carácter preferente, debe examinarse, al margen de la denominación que se ha venido dando a lo largo del tiempo, cual es la naturaleza y finalidad del complemento, incentivo o plus, que ninguna de las partes manifiesta haya variado.

En tal sentido no puede sino retrotraerse al momento de su establecimiento por acuerdo del Pleno de la Diputación de Tarragona de 30-9-1988, y en el mismo, punto 7º, se establece ad pedem litterae (traducido) que:

"Fijar al cuadro médico ...un plus salarial de 45.000 ptas mensuales ...en concepto de equiparación de las retribuciones totales brutas anuales....con los funcionarios técnicos superiores de la Administración General o Especial de nivel 20....", para seguidamente y en el párrafo siguiente reiterar que dicho plus salarial actuará como un concepto retributivo regulador para mantener la equiparación con los funcionarios citados, de manera que queden equiparadas las retribuciones anuales brutas de ambos colectivos, quedando supeditado por tanto a los futuros cambios salariales anuales.

Así pues, lo primero que debe señalarse es que la naturaleza del plus es de carácter salarial, independiente de cualquier referencia a horario, jornada, disponibilidad o cualquier otra circunstancia relativa al desempeño de un determinado puesto de trabajo.

En segundo lugar, que conforme el acuerdo por el que se instituye, la finalidad del mismo es la de mantener una equivalencia entre las cantidades percibidas anualmente por los actores, todos ellos médicos, con una determinada escala funcionarial, la de los "técnicos superiores" y a esa finalidad se aplica la afirmación de la revisión anual del plus, la de mantener la equiparación de las retribuciones. Por lo que ya desde este instante debe desestimarse la pretensión que como automática e ineludible exigen los actores de tener derecho a que se les revalorice dicho plus anualmente en porcentaje al aplicado al resto de conceptos salariales, en puridad, sólo cuanto se eleve la cuantía de la percepción de los funcionarios técnicos superiores de la Administración, podrá elevarse la cuantía del plus y en porcentaje o cantidad que permita la igualación de ambas prestaciones en cómputo anual y bruto, así se expresaba en el punto 7 del acuerdo de constitución del plus. Por ello, en hipótesis podría darse el caso de que no produciéndose aumento alguno en dicho cuerpo funcionarial, los actores no tendrían derecho a incremento alguno.

La vinculación de dicho plus al acuerdo del Pleno de la Diputación, es conforme con la hermenéutica que en la instancia se ha realizado en el undécimo párrafo del tercer fundamento de derecho.

Que en tercer lugar, conviene igualmente señalar que a dicha finalidad equiparatoria, no es ajena la circunstancia de que ello era así por no existir convenio alguno de empresa o de sector aplicable al caso de los actores y por ello regirse por el Convenio Colectivo provincial del sector de la construcción, cuyas retribuciones, amén del difícil encuadramiento de los actores, eran notoriamente bajas en relación con su titulación de médicos y tal situación se dio hasta 1995 en que se les aplicó el primer convenio colectivo de empresa.

Que el mantenimiento de citado plus, cuya finalidad de equiparación salarial por lo dicho antecedentemente, había finalizado con la aplicación del nuevo convenio de empresa, se realizó por aplicación de la garantía del decreto de traspaso, así, tampoco puede olvidarse que cuando en 1992 se produce la subrogación o traspaso de las prestaciones sanitarias que venían dando las Diputaciones Provinciales de Tarragona, Lleida y Girona a la Empresa Pública de la Generalitat de Catalunya, mediante Decreto 167/92 de 20 de julio se estableció en el art. 3.2 una cláusula de garantía, de respeto de los derechos de cualquier clase y naturaleza que correspondiera al personal afectado por el traspaso de servicios.

Obró bien la empresa, cuando en virtud del traspaso, mantuvo el plus de 1988 y en las mismas condiciones, pues a ello venía obligada por el citado art. 3.2 del Decreto , y continuó obrando correctamente la empresa cuando entrando en vigor el primero convenio colectivo en 1995 mantuvo con carácter de condición más beneficiosa y ligado a la persona de los actores el citado plus, pues a ello le obligaba tanto el art. 8 que señalaba el carácter de todo orgánico e indivisible que tenían las condiciones pactadas en el convenio, que debían ser consideradas de foma global y conjunta, como el art. 9 que establecía que se respetarán , con carácter estrictamente personal las situaciones personales que , consideradas en conjunto y cómputo anual, superen las condiciones establecidas en el presente convenio, también consideradas en su conjunto y cómputo anual.

Llegado a este extremo debemos entrar a conocer si la pretensión de la recurrente y contraria a la hermenéutica de la instancia, de que dicho plus pueda ser absorbido y compensado puede tener eficacia bastante para estimar el motivo.

Que de todo lo actuado y desde la aplicación del primer convenio colectivo de la empresa, o sea desde noviembre de 1995 las cantidades que los actores venían percibiendo desde 1988 constituyen un complemento ad personam o condición más beneficiosa, por lo que habrá de examinarse la doctrina de la absorción y compensación respecto de las condiciones más beneficiosas.

CUARTO.- En cuanto a la condición más beneficiosa, habrá que seguir la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 15 de junio de 1992, 11 de marzo de 1998 y 18 de septiembre de 2001 , resumiendo la doctrina en la materia, en el sentido de entender que lo que subyace en toda condición más beneficiosa es la existencia de una voluntad empresarial de otorgar un beneficio por encima de las exigencias legales o convencionales reguladoras de la materia, condición que pervive con el alcance que derive del pacto originario, naturaleza o uso pacífico hasta que las partes no alcancen otro acuerdo, o se produzca su neutralización por mor de una norma posterior, legal o paccionada, que altere la situación anterior con algún beneficio o utilidad de análogo significado.

Es cierto que, conforme un criterio interpretativo consolidado -al que se refiere la sentencia del TS de 9 de noviembre de 1989 - la condición examinada se funda en los artículos 9.2 de la Ley de Contrato de Trabajo y 3.1 .c) del Estatuto de los Trabajadores, y que, a salvo de supuestos especiales en que el propio acto de reconocimiento o las circunstancias concurrentes en el mismo conduzcan a la conclusión contraria, las condiciones laborales que tienen su origen en una concesión unilateral y voluntaria del empleador se incorporan, por la habitualidad, regularidad y persistencia de su disfrute en el tiempo, al nexo contractual, de forma que aquélla no puede ser suprimida o reducida unilateralmente por el empresario".

Que el Tribunal Supremo ha venido declarando que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión (sentencias de 16 de septiembre de 1992, 20 de diciembre de 1993, 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' (sentencias de 21 de febrero de 1994, 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo'" (sentencias de 25 de enero y 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ). Es la incorporación al nexo contractual de ese beneficio el que impide extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario; manteniéndose en definitiva el principio de intangibilidad unilateral de las condiciones más beneficiosas adquiridas y disfrutadas (sentencia de 16 de septiembre de 1992 ).

Por ello, la condición más beneficiosa así configurada, tiene vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una normativa posterior -legal o pactada colectivamente- más favorable que modifique el 'status' anterior en materia homogénea.

Que sentado lo antecedente y por lo que respecta a la compensación y absorción, se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de febrero de 2000 , señalando que el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". Precepto que viene a establecer, que dicho Instituto opera cuando se aprecie la existencia de dos situaciones que permitan la comparación, por lo que no es necesario que la parte alegue de forma expresa la compensación y absorción, sino que puede ser de forma tácita con la invocación de hechos de los que la misma resulte. Pues se ha de tener presente, como señala la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 1998 que "la compensación y la absorción, actualmente recogida en el precepto citado del Estatuto de los Trabajadores, pero con tradición muy arraigada en nuestro sistema jurídico por cuanto figuró en antiguas Ordenanzas y en los sucesivos Decretos reguladores del salario mínimo interprofesional a partir del primero que se dictó en el año 1973, siempre ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26-12-1989 , la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia".

QUINTO.- Queda por último examinar si la circunstancia de que con anterioridad, nunca se hubiera absorbido ni compensado y siempre se hubiera revalorizado impide la absorción y compensación instada por la empresa en la actualidad.

A esa cuestión no puede sino dársele una solución acorde con lo reiteradamente declarado por la Sala en sus sentencias de 12-3-97, 5-3-98 y 9-7-02 , en el sentido de señalar que aún cuando la empresa no hubiera hecho uso de la compensación y absorción en anteriores ocasiones, ello no obsta ni impide hacer uso de su efectividad en el presente, ya que si bien es verdad que la continuación en el abono o en el respeto a situaciones personales después de la vigencia de una norma legal o convencional que permita la absorción o compensación significa un mantenimiento tácito de aquélla, ello no implica ni determina que la misma se consolide definitivamente perdiendo el empresario su facultad de compensación o absorción, sino únicamente que la concurrencia queda reducida a la época de la vigencia del incremento.

Por ello, si la empresa no ha aplicado la absorción y compensación desde el primer momento en que podía hacerlo, ello no puede valorarse como una renuncia al derecho a hacerlo, sino únicamente al de los beneficios obtenidos por el trabajador durante su no aplicación.

Todo ello comporta la necesaria estimación del motivo de censura jurídica formulado por la demandada y con él, el del recurso todo.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la EMPRESA PÚBLICA GESTIÓ I PRESTACIÓ DE SERVEIS DE SALUT frente a la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona , dimanante de autos 330/05 seguidos a instancia de D. Jose Luis , María Cristina , Plácido y Gloria contra la recurrente y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y desestimando la demanda debemos absolver y absolvemos al recurrente de las pretensiones formuladas en su contra.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.