Sentencia Social Nº 5196/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 767/2004 de 07 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2004 - 0000758

MG

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 7 de julio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5196/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 9.3.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 767/2004 y siendo recurrido/a Institut Nacional de la Seguretat Social Girona, Asepeyo, M.P.A.E.T.E.P.S.S., Nº 151, Tresoreria General de la Seguretat Social Girona y Avi Tonet, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22.12.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9.3.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda presentada per ASEPEYO M.A.E.T.E.P.S.S. NUMERO 151, contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, Jose Luis ,AVI TONET S.L. I TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i en conseqüència és procedent revocar la resolució de l'INSS de data 15/7/04, i declarar que el treballador Jose Luis no es troba en situació d'incapacitat permanent en cap grau amb tots els efectos inherents a aquesta declaració."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMER. Jose Luis , nascut el dia 26 de desembre de 1965, amb DNI número 40 436 134-H, tenia com a activitat professional habitual la de pescador (incontrovertit).

SEGON. En data de 12/9/02, el treballador va patir un accident de treball mentre treballava a la coberta d'una embarcació, quan es va produir una caiguda.

El 14/11/02 se li practica una discectomia U-L5 per hernia discal posterolateral esquerra.

El 13/10/03 ates el curs torpid i dolor lumbar resistent al tractament, es va practicar una artrodesi instrumentalitzada de U-L5-S1.

Actualment presenta signes degeneratius L2-L3, L3-L5 i L5-Sl. (documental folis 163 i s. i pericial deIs Drs. Evaristo i Rafael ).

TERCER. Segons dictamen de la UV AMI, coincident amb el CRAM, el treballador presenta el quadre residual següent: "Disectrometria U-L5, síndrome post-Iaminectomia. Artrodesi instrumentada de L4 a SI, posterolateral." (incontrovertit)

QUART. Segons resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de data 15 de juliol de 2004, i d'acord amb la proposta de la CEI es va declarar el treballador Jose Luis en situació d' incapacitat permanent total per a la seva professió habitual de pescador (incontrovertit).

CINQUE. El dictamen de l'ICAM de data 17/6/04 i que va servir de base a la resolució de l' INSS, reflecteix una lumbalgia irradiada a EEll, "lasegue" +, flexió lumbar molt limitada i lateralitzacions, rigidesa i contractura lumbar. (foli 43).

SISE. Instada la via administrativa davant la Direcció Provincial de 1 'INSS, aquesta

va ser deSestimada per resolució de 7/10/04. (incontrovertit).

SETÈ. El Sr. Viñales, almenys en dates de 18 i 19/5/04 i 28/9 i 1/10/04 ha realitzat treballs d'evident esforç físic, càrrega de pesos, trasllat d'objectes pesats, deambulació per embarcacions amarrades, neteja d'aquestes, acusada flexió lumbar, tirar de caps per a aproximació d'embarcacions, etc. (documental folis 88 i s. i intervenció del testimoni Abelardo ).

VUITE. El Sr. Jose Luis va ser donat d'alta per la Mútua en data de 22/9/03, i va reingressar el 26/1/04 per a rehabilitació intensiva. (folis 185 i s.)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Jose Luis , que formalizó dentro de plazo, y que la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de Asepeyo M.P.A.E.T.E.P.S.S.nº 151, en la que pretendía se declarase que las secuelas que presenta, el trabajador demandando no son tributarias de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de pescador, tal como había sido reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15.7.2004..

Frente a ella se alza el recurso interpuesto por el trabajador, pretendiendo la revisión de la sentencia de instancia, con amparo en lo previsto en el artº. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, a fin de que se adicione a la redacción actual del hecho primero un último parrafo con el contenido siguiente: Acredita una base reguladora a efectos de Incapacidad Permanente total derivada de accidente laboral de 1.049,98 euros /mensual y de Incapacidad permanente Parcial de 34,99 euros/dia con efectos a partir del 15.7.2004 (expediente administrativo incontrovertido).

Cita en apoyo de su pretensión revisoria el contenido del folio 33 del expediente administrativo.

El motivo debe acogerse. Sin oposición por la parte recurrida impugnante. Con el mismo amparo procesal propone el recurrente la adición de una nuevo párrafo al hecho segundo, del tenor siguiente: "En el momento del juicio se objetivan como secuelas y limitaciones las siguientes: LUMBOCIATALGIAS DE REPETICION, LIMITACION LUMBAR E INTOLERANCIA A LA SOBRECARGA LUMBAR, resistente al tratamiento conservador, debiendo usar corsé tipo CAM", citando a efectos revisorios el contenido de los folios 69, 166 y 192, que incorporan propuesta clínica laboral de Mutua Asepeyo e informes médicos.

Pretende asimismo adicionar un nuevo párrafo al hecho cuarto con el siguiente contenido: "Dichas embarcaciones amarradas eran de recreo, no consta que haya trabajador en embarcaciones de pesca, y en todo momento utilizaba un corsé para sujetar la parte lumbar de su cuerpo"). En apoyo de su pretensión cita el contenido de los folios 90, 56 y 95, 61 y 99, que incorporan informes elaborados por Agencia de detectives, ratificado en juicio y fotografias del trabajador obtenidas en las fechas de referencia del hecho séptimo.

El motivo ha de acogerse igualmente, en el sentido que son complementarias del relato historico, siendo trascedentes para varias el sentido del fallo, tal como se razonará en lugar adecuado.

SEGUNDO.- Se alza el recurso interpuesto por el trabajador, con amparo en lo previsto en art. 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , formulando la censura jurídica de la misma, a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por aplicación indebida del artº. 137-1 b) y 1 a) de la Ley General de la Seguridad Social , ya que, a su criterio, las secuelas que se reseñan en el hecho quinto, constituyen el grado de incapacidad permanente total reconocido en via administrativa o alternativamente el de incapacidad permanente parcial para el desempeño de su profesión habitual de pescador.

El motivo ha de acogerse. El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social ( artº 137 del Texto Refundido vigente ) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ).

La incapacidad permanente total, es definida en el artº 137-4 de la L.G.S.S, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en vigor según la Disposición Transitoria 5º Bis, añadida por el art 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas. Como profesional que se define en la ley, no cabe su declaración si no tiene trascendencia sobre la profesión que desarrollaba el trabajador en el momento del hecho causante y así se han de poner en relación las secuelas con el profesiograma laboral para determinar la repercusión de aquellas sobre el desempeño de ésta.

En el caso de autos, modificado el relato histórico, ha de llegarse a distinta conclusión a la alcanzada por el Juzgador de instancia. Al exponer ya en el anterior Fundamento de Derecho las razones para modificar el relato histórico, implicitamente se está desarrollando el hilo conductor de cúal ha de ser el sentido de fallo, acogiendo el recurso de suplicación. Las secuelas que afectan al segmento lumbar de la columna vertebral causan una limitación muy significativa en la flexión y lateralizaciones de ésta, como consecuencia de la rigidez y contractura que representan, impidiendo el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión de pescador. Los requerimientos de ésta inciden en forma importante sobre tal sector. Ha de destacarse que el punto de inflexión para la decisión judicial en materia de incapacidades, se halla en la incidencia de las secuelas sobre el conjunto de funciones propias del profesiograma laboral. En nada constituye obstáculo a la declaración de incapacidad permanente total, que pueda ocasionalmente desarrollar alguna actividad que incida sobre el sector lumbar, como sucedió en los dias que se refiere el informe de agencia de detectives, si se tiene en cuenta que se produjo en embarcaciones de recreo, amarradas en el muelle y usando un corsé de sujección, cosa bien distinta al trabajo de un pescador en barco de pesca y en alta mar. Precisamente aquella calificación no obsta al desempeño de otra profesión, sin perjuicio de la actuación revisoria o sancionatoria si procede, en su caso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Luis contra la Sentencia de 9 de marzo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 767/2004 seguidos a instancia de Asepeyo, Mutua Patronal de Accidentes de tabajo y Enfermedades Profesionales, contra el ahora recurrete, Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social y empresa Avi Tonet, S.L. enrevisión de resolución del INSS sobre incapacidad permanente total, la revocamos y desestimando la demanda absolvemos a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.