Sentencia Social Nº 52/2004, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 52/2004 de 15 de Julio de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00052/2004

Rec. Núm. 52/2.004

Ilmos. Sres.:

Dª. Mª Luisa Segoviano Astaburuaga

Presidente

D. José María Ramos Aguado

D. Emilio Alvarez Anllo

En Valladolid, a quince de julio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 52/2004 , interpuesto por D. Jose Luis contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Ponferrada de fecha 28 de octubre de 2.003 , (Autos nº 374/2.003), dictada a virtud de demanda promovida por mencionado recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre PRESTACIONES POR DESEMPLEO.

Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Alvarez Anllo .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de Junio de 2.003, se presentó en el Juzgado de lo Social de Ponferrada, demanda formulada por la parte actora, en la que se solicitaba se dictase Sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el Juicio, se dictó Sentencia que desestimaba referida demanda.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados figuran los siguientes:" PRIMERO.- El demandante, Don Jose Luis , ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa Negocios Reunidos Comerciales S.A. (REUNEC S.A.), desde el 14/10/1974, con categoría profesional de camarero y con un salario mensual según convenio. Con fecha 05/11/2002, la empresa REUNEC S.A., presentó la correspondiente solicitud de regulación de empleo, materializándose el Expediente de Regulación de Empleo en la extinción de determinados contratos de trabajo y en la transformación de fijos ordinarios en fijos discontinuos de otro número determinado de contrataciones. El actor figura entre los trabajadores cuyo contrato de trabajo fijo fue transformado en contrato de carácter fijo discontinuo, comunicándole la empresa REUNEC S.A., mediante escrito de fecha 20 de enero de 2003, la modificación de su contrato de trabajo pasando de FIJO ORDINARIO A FIJO DISCONTINUO.- SEGUNDO.- El día 24 de enero de 2003 solicitó del Instituto Nacional de Empleo la prestación por desempleo, siendo denegada por Resolución de fecha l0 de marzo de 2003; contra esta resolución formuló la demandante escrito de reclamación previa, la cual resultó desestimada por otra fechada el día 15 de mayo.- TERCERO.- La base reguladora asciende a 58,43 euros diarios con la que las partes estuvieron conformes. "

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por la parte actora, no fue impugnado de contrario y elevados los autos a ésta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación de tal designación a las partes.

Fundamentos

PRIMERO.- Ciertamente los documentos unidos a los folios 98 a 105 y 111 a 129 de los autos 374/03, revelan el acierto de las dos primeras pretensiones deducidas al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, resultando de ellos, sin contradicción alguna con otro medio de prueba, que: A) "con fecha 5/11/02 tuvo entrada en la Oficina territorial de Trabajo de la Delegación Territorial de León de la Junta de Castilla y León solicitud de la empresa Reunec, S. A. de despido colectivo fundamentada en las pérdida económicas producidas en la misma, y también en causas productivas. En dicho escrito se solicitaba la extinción de la relación laboral de diez trabajadores de plantilla y la transformación de contratos a jornada completa en fijos discontinuos de otros 15 trabajadores afectados, cuyas relaciones nominales constaban desglosadas por centros de trabajo y en las que estaba incluida la recurrente en el centro de trabajo del Hotel Temple", y B) que "en reunión celebrada entre empresa y representantes de los trabajadores el día 5 de noviembre de 2002, dentro del período de consultas del expediente de regulación de empleo, se llegó al acuerdo, entre otros y en lo que hace referencia al Hotel Temple, de retirar la propuesta de pasar a fijos discontinuos a D. Federico y Dña. Blanca , así como que si algún trabajador afectado por la transformación a fijo discontinuo no aceptaba modificar su contrato en los términos pactados, se incorporaría a la lista de extinciones en las condiciones pactadas en el expediente". Así pues, deben adicionarse dos nuevos ordinales en el relato de la sentencia (cuarto y quinto) con el tenor acabado de exponer, respectivamente.

SEGUNDO: Al margen la tercera modificación fáctica (articulada como segundo motivo de recurso), por figurar incorporada la carta de 20 de enero de 2003 a los hechos probados (por vía de remisión tácita), denuncia el recurso infracción de los artículos 203.1, 208.4 y adicional cuarta del Real Decreto Legislativo 1/94 de veinte de junio, motivo que la sala debe acoger, conforme lo resuelto en pronunciamientos anteriores a propósito de supuesto igual al que nos ocupa, consecuencia de reclamación presentada por otros trabajadores en idénticas circunstancias, en los que se debatía el derecho a percibir prestación por desempleo en supuesto de conversión del contrato a jornada completa en relación jurídica fija discontinua.

TERCERO: Si bien el contrato de trabajo de fijos-discontinuos, tras la modificación llevada a cabo por el Real Decreto ley de dos de marzo de 2001 y ley 12/2001, ha pasado a tener régimen jurídico diferenciado del previsto para el contrato de trabajo a tiempo parcial (su regulación ha salido del artículo 12.3 del Estatuto -donde se le consideraba como un supuesto de contrato de a tiempo parcial- para integrarse en el artículo 15.8 del citado texto legal), lo cierto es que el de fijos- discontinuos no deja de ser una modalidad de contratación a tiempo parcial, habida cuenta que el último de los preceptos citados considera como tal el que se concierte para la realización de trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y que no se repitan en fecha ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, que este precepto expresamente declara aplicable la regulación del contrato a tiempo parcial, en supuestos de trabajos que se repitan en fecha ciertas, y que el artículo 12.1 dispone que el contrato se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, y claro es que en el supuesto el término de comparación ha de ser el trabajador del ramo de hostelería con jornada completa, sin duda superior, salvo prueba en contrario, a la desempeñada por quien, en razón de su contrato, limita su actividad a un período variable en función de la ocupación hotelera que, en el supuesto de autos, se extiende a ocho meses al año, aproximadamente.

CUARTO: Lo acabado de exponer tiene, sin la menor duda, su trascendencia, toda vez que la conversión del contrato de trabajo a jornada completa en contrato de trabajo fijo-discontinuo, tuvo lugar como consecuencia de decisión empresarial adoptada previo acuerdo con las centrales sindicales representantes de los intereses de la plantilla, a modo de modificación sustancial de las condiciones de trabajo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (reducción de jornada de trabajo). El problema es que, pese a los términos del precepto acabado de citar, y tras las discrepancias doctrinales sobre si, por la indicada vía modificativa, cabía convertir un contrato a jornada completa en otro a tiempo parcial (resueltas por la jurisprudencia en sentido positivo) o si ello entrañaba extinción de un contrato y nacimiento de uno nuevo por la vía de la novación extintiva, la actual redacción el Estatuto de los Trabajadores, después de admitir que no nos hallamos ante un supuesto de novación extintiva sino de otro de mero cambio objetivo con mantenimiento del mismo vínculo jurídico (sólo así se entiende que la norma hable de "conversión"), establece, en su artículo 12.4.e) que "la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial, y viceversa, tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de la letra a) del apartado 1 del artículo 41. Añadiendo que el trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de esta ley, puedan adoptarse por causa económicas, técnica, organizativas o de producción.

QUINTO: De lo expuesto resulta, a juicio de la Sala, que, tal y como pone de manifiesto el recurso, la indicada conversión fue voluntaria, y claro es que a tal conclusión no se opone el que, de no haberse aceptado y dada la difícil situación económica de la empresa (con ERE aprobado para la extinción de distintos contratos de trabajo), se hubiese producido una mayor extinción de contratos de trabajo, incluido, posiblemente, el del actor. El hecho de tal posibilidad, en cualquier caso, no posee mayor trascendencia que la de ser uno de los elementos tomados en cuenta por el trabajador a la hora de aceptar o rechazar la conversión producida, pero no afecta un ápice al hecho de que la conversión en trabajador fijo-discontinuo, fue consecuencia, única y exclusivamente, de la libre voluntad de quien, en uso de su libre arbitrio, decidió aceptar una modificación que, sin la menor duda, reputaba más beneficiosa.

SEXTO: Ahora bien, el que la conversión en trabajador fijo-discontinuo obedeciera a la voluntad del trabajador no aparece, a juicio de la sala, como elemento determinante del pronunciamiento a dictar, a saber, si ostentaba o no derecho a percibir prestación por desempleo durante el período inmediatamente posterior a tal conversión, durante el que, por tratarse de época baja en el sector de hostelería, cesó en su actividad. Y se ha afirmado que la voluntariedad de la conversión no es decisiva porque el artículo 208.4 del Real Decreto Legislativo 1/94, de veinte de junio (por el que se aprobó el vigente Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social) dispone que se encontrarán en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos en los períodos de inactividad productiva, sin que se haga mención alguna a la voluntariedad en la inactividad temporal, pues la incidencia de la voluntad del trabajador sólo se haya contemplada en el apartado 2.1 del citado artículo 208. El actor adquirió la condición de fijo discontinuo antes de la interrupción del contrato por llegada de la temporada baja (si no se hubiere producido la conversión previamente no se habría cesado en la actividad) y el período de inactividad posterior a ello se halla considerado como situación legal de desempleo, sin que quepa argumentar la existencia de fraude de ley, ya que no nos encontramos ante un supuesto de contratación ex novo el día antes del fin de la temporada alta (supuesto en que habría de darse la razón al INEM) sino ante otro bien distinto en que el las extinciones, suspensiones y modificaciones contractuales ocurridas vinieron justificadas por la situación económica negativa empresarial, en el que existía la conformidad de empresa y representantes de los trabajadores sobre la necesidad de extinguir unos contratos y suspender o convertir otros en fijos-discontinuos, existencia de acuerdo que se extendía a la necesidad de mayores extinciones caso de no aceptarse las conversiones de contratos a jornada completa en contratos de trabajo fijos-discontinuos, con lo que la solución adoptada no fue sino la alternativa a extinguir más contratos por la vía del ERE (posiblemente el del actor), pasar éste a percibir prestación por desempleo y en marzo contratarle nuevamente como fijo discontinuo, solución sin duda más forzada y a la que el INEM no habría puesto objeción alguna.

SEPTIMO: No apreciándose indicio alguno de actuación fraudulenta y concurriendo los requisitos de acceso a la prestación contributiva de desempleo.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos estima r Y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D . Jose Luis contra la sentencia del juzgado de lo social número dos de los de Ponferrada, recaída el día veintiocho de octubre de dos mil tres, en a utos seguidos a instancias deL recurrente contra el Instituto Nacional de Empleo , revocamos el pronunciamiento combatido, declarando el derecho del recurrente a percibir prestación por desempleo y condenamos al INEM a estar y pasar por el anterior pronunciamiento así como al abono de la prestación que resulte .

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de éste Tribunal Superior de Justicia en su desde de ésta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación, incorporándose su original al libro de sentencias.

Firme que sea ésta Sentencia, devuélvanse los Autos, junto con la certificación de aquella, al Órgano Judicial correspondiente para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P UBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.