Sentencia Social Nº 52/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 52/2006 de 13 de Febrero de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00052/2006

Rec. Núm 52/06

Ilmos. Sres.

Dª. Mª Luisa Segoviano Astaburuaga

Presidente

D. Emilio Álvarez Anllo

D. Rafael A. López Parada

En Valladolid a trece de Febrero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 52 de 2.005, interpuesto por D. Juan Miguel contra sentencia del Juzgado de lo Social PALENCIA UNO (Autos 289/05) de fecha 24 DE OCTUBRE DE 2005 dictada en virtud de demanda promovida por D. Juan Miguel contra INSS Y OTROS, sobre RECARGO PRESTACIONES, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de junio de 2005 se presentó en el Juzgado de lo Social de Palencia Uno demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"1°.- El actor-demandado D. Juan Miguel, mayor de edad y con DNI NUM000 ha prestado servicios laborales como operario amasador para la empresa demandante-demandada Galletas Gullón, S.A. dedicada a la fabricación de productos alimenticios en el centro de trabajo sito en Aguilar de Campoó (Palencia) con una antiguedad de más de 20 años.

2°.- En fecha 28.1.2002, el Sr. Juan Miguel cuando trabajaba para Galletas Gullón, S.A. sufrió un accidente consistente en que manipulando debajo de una amasadora, ésta cedió y le atrapó el brazo derecho.

2.1.- En la citada fecha, Galleta Gullón S.A. tenía cubiertos

los riesgos derivados de accidentes de trabajo de sus empleados con Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesiones de la Seguridad Social n° 151.

2.2.- A consecuencia del citado accidente, D. Juan Miguel inició una baja laboral el 28.1.2002 con alta el 23.10.2002.

3°.- Aperturado ante el INSS, Dirección Provincial de Palencia, expediente administrativo para la valoración laboral de D. Juan Miguel, por Resolución de 15.1.2003 dicho trabajador fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con base en los siguientes datos:

- Base reguladora: 1.413,96 euros

- Porcentaje de la pensión: 55%.

- Número de pagas anuales: 12

- Fecha de revisión: 19.12.2004

- Fecha de efectos económicos: 14.1.2003

- Pensión mensual: Pensión inicial 777,68 euros Revalorizaciones 13,33 euros Importe líquido - 783,10 euros

-" Entidad responsable de la capitalización: Mutua Asepeyo

habiéndose objetivado al Sr. Juan Miguel las siguientes dolencias como secuelas del accidente de trabajo acaecido en

enero de 2002: rotura de triceps braquial ,braquial anterior y bíceps braquial lo que le ocasiona limitación en movilidad de codo derecho con síntomas de insuficiencia vascular.

4°.- En fecha 1.45.2003 sobre las 12,45 horas giró visita la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Palencia al centro de trabajo de la empresa Galletas Gullón, S.A. a fin de comprobar las circunstancias del accidente sufrido el

28.1.2002 por el trabajador D. Juan Miguel.

4.1.- El 30.7.2003 se emitió acta de infracción en materia de prevención de riesgos laborales al n° SH-181/03 considerando la existencia de una infracción a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, infracción calificada de grave con propuesta de sanción en su grado mínimo por 2.1000 euros, obrando en autos a los folios 23 a 26 el citado acta cuyo íntegro contenido se da aquí por reproducido.

4.2. - La visita de Inspección se giró en compañía de un Técnico de la Unidad de Seguridad y Salud de la Oficina Territorial de Trabajo de Palencia quien emitió Informe de Investigación de Accidente de Trabajo en fecha 26.6.2003 el cual figura unido al procedimiento a los folios 28 a 34 y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

4.3.- Frente al acta de infracción se presentó por Galletas Gullón S.A. escrito de descargos dictándose el 5.11.2003 Resolución por el Jefe de la Oficina Territorial de Trabajo acordando confirmar el acta de infracción en sus propios términos y consecuentemente mantener la sanción propuesta por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Palencia a la empresa Galletas Gullón, S.A. por un importe de , 2.100 euros.

4.4.- Dicha Resolución fue objeto de Recurso de Alzada por Galletas Gullón, S.A. resuelto 12.2.2003 por el Delegado" Territorial en Palencia de la Junta de Castilla y León en el sentido de inadmitir a trámite por extemporáneo el Recurso de alzada interpuesto por D. Pedro Jesús en representación de la empresa Galletas Gullón, S.A. quedando firme y consentida la Resolución del Jefe de la Oficina Territorial de Trabajo de Palencia de 5.11.03 por la que se impuso una sanción de 2.100 euros.

I4.5.- Mediante escrito de 12.5.2004 Galletas Gullón, S.A. interpuso Recurso de nulidad y revisión de oficio frente a la i! Resolución de 12.2.2003, sin que figure en autos la decisión adoptada al efecto.

5°.- D. Juan Miguel presentó el 27.10.2003 ante el INSS de Palencia solicitud de recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo, aperturándose expediente administrativo al n° 2003/06 para su tramitación.

5.1.- El 10.6.2004 se emitió por el Equipo de Valoración de Incapacidades propuesta en los siguientes términos:

"Es procedente elevar al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictamen propuesta en relación con el incumplimiento de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo en el accidente reseñado, proponiendo el porcentaje de incremento del 30% en las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo acaecido el 28.1.2002 porque se produjo un fallo en el sistema hidráulico que permitió el descenso imprevisto en la tolva de la amasadora, no corregido por la empresa, así como defectos en el sistema del circuito hidráulico de accionamiento de la tolva y ausencia de medios técnicos adecuados frente al riesgo, unido a un mantenimiento periódico no adecuado y a la corrección de los riesgos detectados, debiéndose considerar responsable a la empresa Galletas Gullón, S.A.".

5.2.- El Sr. Juan Miguel presentó en noviembre de 2004 escrito solicitando se dictara resolución expresa en el expediente.

5.3.- El INSS por Resolución de 14.1.2005 acordó:

"1°.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Juan Miguel en fecha 28 de enero de 2002.

2°.- Declarar en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa "GALLETAS GULLÓN S.A."

Por tanto, el recargo correspondiente al Subsidio de Incapacidad Temporal y que asciende a 3.649,80 euros (30% de 12.166) deberá ser abonado directamente por la empresa a D. Juan Miguel. De no hacerlo así, la Tesorería General de la Seguridad Socia, procederá a su recaudación para su abono posterior al interesado, en el momento oportuno, a través de este Instituto.

Respecto a la pensión de Incapacidad Permanente y Total para su profesión habitual causada, la empresa responsable deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago del repetido 30% de incremento, durante el tiempo que aquella prestación permanezca vigente, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de la misma y desde la fecha en que ésta fue declara causada.

3°.- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el fututo, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

La presente resolución tiene carácter definitivo, asistiendo a las partes interesadas el derecho a interponer reclamación previa ante el órgano que dictó la Resolución en el plazo de TREINTA Días contados a partir del día siguiente a la fecha en la que se hubiere notificado, de conformidad con el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto de Ley de Procedimiento Laboral".

5.4.- El 14.2.2005 se interpuso por D. Juan Miguel escrito de Reclamación Previa en solicitud de rectificación del error aritmético en cuanto al importe del subsidio de incapacidad temporal y de que se declare el recargo del 50% por falta de medidas en todas las prestaciones.

5.5.- El 2.3.2005 se interpuso por D. Pedro Jesús en nombre de Galletas Gullón S.A. escrito de Reclamación Previa en solicitud de que se declare la no existencia de la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Juan Miguel en fecha 28.1.2002 y la no procedencia de la imposición del recargo de prestaciones en el accidente laboral de referencia.

5.6°.- Mediante oficio fechado el 26.4.2005 el INSS notificó a Galletas Gullón S.A. y a D. Juan Miguel los siguientes extremos:

"En relación con la Resolución adoptada por este Organismo en fecha 9 de Febrero de 2005 sobre el expediente 2003-6 sobre Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo que se tramita en esta Entidad a instancia de D. Juan Miguel, le comunicamos que por error, se hizo figurar en el apartado 2° del RESUELVE, que el recargo correspondiente al Subsidio de Incapacidad Temporal ascendía a 3.649,80 euros (30% de 12.166) cuando en realidad la cuantía a abonar directamente por la empresa al citado trabajador deberá ser de 4.504,90 euros correspondiente al 30% del total que por la referida contingencia percibió en el periodo 29 de Enero de 2002 al 13 de Enero de 2003, conforme se reseña en el HECHO tercero de la meritada Resolución.

Lo que ponemos en su conocimiento, significándole que el plazo de treinta días para interponer Reclamación Previa comienza desde la recepción del presente escrito".

5.7.- El INSS por Resolución de fecha Registro salida 10.5.2005 acordó: "Estimar en parte la Reclamación Previa formulada por D. Juan Miguel en lo referente al error aritmético al que hace referencia en el apartado 1° de las alegaciones efectuadas, confirmando el resto de los extremos de la Resolución recurrida y desestimar en su totalidad la Reclamación Previa formulada por D. Pedro Jesús en nombre y representación de la mercantil "Galletas Gullón, S. A. ".

5.8.- D. Pedro Jesús en nombre de Galletas Gullón, S.A. presentó el 1.6.2005 escrito de Reclamación Previa que no consta contestado expresamente.

6.- Ante el Juzgado de lo Social n° 2 de Palencia se tramitaron autos n° 6/2004 por demanda de D. Juan Miguel frente a INSS, TGSS y Galletas Gullón S.A. sobre recargo de Seguridad Social, dictándose auto el 27.4.2004 por el que se tuvo a la parte demandante por desistida de su .demanda con i archivo de las actuaciones. ~

7°.- Ante el Juzgado de la Instancia e Instrucción n° 1 de Cervera de Pisuerga se tramitan autos de juicio ordinario n° 6/2004 por demanda de D. Juan Miguel frente a Galletas Gullón, S.A. en solicitud de resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el Sr. Juan Miguel con ocasión del siniestro acaecido en fecha 28.1.2002.

7.1.- Tras la celebración del juicio, se dictó sentencia el 19.10.2004 por el referido Juzgado en cuya parte dispositiva se establecía:

"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Juan Miguel frente a GALLETAS GULLÓN, S.A. CONDENANDO A GALLETAS GULLÓN, S.A. a abonar a D. Juan Miguel las siguientes cantidades:

- POR LOS DIAS DE HOSPITALIZACIÓN: 70% de 581,24 euros:406,87 euros.

- POR LOS DIAS IMPEDITIVOS: 70% de 11.075,94 euros: 753,16 euros.

- POR LOS 13 PUNTOS DE SECUELAS; 70% de 8.966,75 euros: 6.276,73 euros.

- FACTOR DE CORRECCIÓN: 70% de 2.062,39 euros: 1.443,68 euros.

- POR LA IPT; 70% de 70.505,044 euros: 49.353,53 euros.

Además condeno a GALLETAS GULLÓN, S.A. a abonar el interés legal de tales cantidades desde la fecha de la presente resolución.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes". ...

7.2.- Interpuestos Recursos de Apelación por ambas partes, se resolvieron por Sentencia de 17.3.2005 dictada por la Audiencia provincial de Palencia en cuyo fallo se indicaba:

"Que DESESTIMANDO el Recurso de apelación formulado por GALLETAS GULLÓN, S.A., contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2004 , y así también ESTIMANDO en su integridad el presentado por D. Juan Miguel contra la meritada Sentencia, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma para establecer que la indemnización que habrá de satisfacer Galletas Gullón, S.A. a D. Juan Miguel es la de NOVENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON TREINTA Y CINCO EUROS (98.496,35 EUROS), por los conceptos enumerados en el Fundamento Jurídico 8° de esta Sentencia, y todo ello haciendo expresa imposición de costas de la Primera Instancia a Galletas Gullón, S.A. CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la dicha Sentencia de instancia y no haciendo pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del Recurso presentado por D. Juan Miguel, e imponiendo las costas del Recurso formulado por Galletas Gullón, S.A. a dicha parte recurrente".

8°. - Galletas Gullón, S. A. en su centro de trabajo de Aguilar de Campoo tiene personal propio de mantenimiento en los tres turnos (mañana, tarde y noche).

8.1.- Dicha mercantil desde el año 1999 y hasta el presente año 2005 tiene suscritos contratos anuales con Asepeyo como Servicio de Prevención Ajeno, contratos obrantes a los folios 696 y siguientes y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

8.2.- También tiene contratado un servicio de mantenimiento preventivo y correctivo con Construcciones y Montajes Metálicos GSL consistente en un trabajador 2 horas al día.

8.3.- En diciembre de 1998 se emitió por ATISAE (Asistencia Técnica Industrial S.A.E.) una auditoria a fin de estudiar la conformidad del equipo de trabajo denominado "Amasadora" en relación con las normas de seguridad y salud para la utilización de los equipos de trabajo por los empleados de Galletas Gullón, S.A. en relación con la cual se hizo constar: - Existen identificaciones no correctas o inexistentes. - Existen mandos deteriorados.

- Se debe dotar de protección contra las pérdidas de presión o las caídas de presión del sistema hidráulico, debiendo proveerse una protección mecánica para cuando se realicen trabajos debajo de la amasadora para evitar el atrapamiento de la persona y pérdida de presión del circuito hidráulico.

8.4.- En enero y febrero de 2002 se procedió por la empresa de mantenimiento a revisar las amasadoras de Galletas Gullón, S.A emitiéndose las fichas de máquina obrantes a los folios 833 a 837.

9°.- D. Juan Miguel prestaba servicios como amasador teniendo que utilizar entre otros elementos de trabajo los siguientes:

- Pesadora/dosificadora - Mezcladoras

- Carretillas manuales

- Rasquetas

- Tijeras o cutter

- Paleta

- Útiles de limpieza

- Amasadora

9.1.- Las principales funciones a realizar por el Sr. Juan Miguel eran las siguientes:

1.- Completar "Parte de Control amasado". Frecuencia: Inicio

de Jornada.

2.- Leer "Ficha técnica de amasado". Frecuencia: inicio de Jornada.

3.- Realizar pesaje de ingredientes de materias primas de manera manual, mediante recipientes que oscilan entre los 10 y 30 Kg. de peso de forma manual y repetitiva. Frecuencia: Constante.

4.-- Cargar masas, cargar amasadora con ingredientes de pesada manual, volcando los mismos en amasadora y realizar petición de ingredientes de silos al autómata. Frecuencia: Constante.

5.- Accionar amasadora mediante botón de marcha de la amasadora y de forma manual. Frecuencia: Constante.

6.- Controlar amasado, controlar tiempo de amasado y temperatura de inflexión, de forma visual, mediante temporizador y termostato. Frecuencia: Constante.

7.- Preparar ingredientes; preparar los ingredientes necesarios para la siguiente masa, realizar pesaje.

Frecuencia: Constante.

8.- Inspeccionar la masa: Comprobar visualmente la idoneidad de la masa. Frecuencia: Constante.

9.- Volcar la masa: Depositar la masa en la tolva de vertido de forma manual. Frecuencia: Constante.

10.- Completar "parte de control de amasado" con el fin de controlar el proceso de amasado. Frecuencia: Constante. 11.-Recoger ingredientes sobrantes de forma manual y mediante recipientes adecuados. Frecuencia: Constante.

12.-Limpieza y Orden: limpiar amasadora, tolva de vertido y utensilios de trabajo. Ordenar en estanterías los ingredientes. De forma manual y mediante útiles de limpieza.

Frecuencia: Final de jornada.

9.2.- D. Juan Miguel había participado en varias acciones formativas sobre:

- prácticas industriales preventivas (septiembre 2000).

- sensibilización medioambiental (abril 1999).

- mantenimiento preventivo (octubre 1998).

- Trabajo en Grupo como vía para alcanzar la calidad total (junio 1997)

recibiendo instrucciones sobre amasado pero no sobre el manejo concreto de las amasadoras que sí conocía por el tiempo que llevaba trabajando en Galletas Gullón S.A. y por lo que indicaba el jefe de amasado.

10°.- D. Juan Miguel en fecha 28.1.2002 al comenzar su jornada laboral a las 6 de la mañana en su centro de trabajo fu~ a coger una herramienta que habitualmente guardaba en la parte trasera de una amasadora concretamente de la n° 5 A 101, elevando a tal fin parcialmente la tolva de la amasadora.

10.1.- Cuando el Sr. Juan Miguel introdujo el brazo para retirar la herramienta, la tolva comenzó a descender sin que nadie la manipulase, solicitando el trabajador a sus compañeros que evitaran el descenso, acudiendo otro empleado de Galletas Gullón, S.A. quien el mover una palanca provocó el descenso de la tolva quedando el brazo de D. Juan Miguel atrapado, siendo posteriormente liberado al conseguir elevar la tolva.

10.2.- Como medida de seguridad, la amasadora posee un bulón de introducción manual que únicamente puede ser colocado cuando la tolva de la amasadora está totalmente levantada.

10.3.- El hoy demandante no colocó el bulón al levantar parcialmente la tolva.

10.4.- La amasadora trabaja con la tolva a distintas alturas.

10.5- La amasadora carece de bloqueo automático en caso de fallo en el sistema hidráulico o defectos en la presión.

10.6.- Los mandos de accionamiento de la amasadora se encontraban a efectos de información, ilegibles o sin información.

11.- Se ha agotado correctamente la vía administrativa previa."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, fue impugnado por Galletas Gullón S.A.. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda inicial presentada por D. Juan Miguel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y GALLETAS GULLON, S.A. y la demanda acumulada presentada por GALLETAS GULLON S.A. frente a INSTTITUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Juan Miguel, absolviendo a los citados demandados de las pretensiones deducidas en su contra, ratificando la Resolución del INSS de fecha 14-1-2005 dictada en el expediente de Responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, tramitado al número 6/2003, en relación con el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Juan Miguel el 28-1-2002 y, frente a la misma, se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de D. Juan Miguel.

Al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

La recurrente alega, en esencia, que la empresa infringió varias normas de prevención de riesgos laborales, que el trabajador accidentado no participó de forma culpabilistica en el accidente y que la actuación del compañero que accionó los mandos no atenúa la responsabilidad de la empresa, ya que tales mandos se encontraban, a efectos de información, ilegibles o sin información, lo que es imputable a la empresa por lo que el recargo ha de imponerse en cuantía del 50%.

El artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social textualmente establece: "1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador."

El criterio, por tanto, para fijar el porcentaje aplicable a las prestaciones económicas es "la gravedad de la falta", oscilando dicho porcentaje entre un 30 y un 50 por ciento, atendida la citada gravedad.

No aparece precepto alguno en las normas de seguridad social, reguladoras del recargo de prestaciones que establezca los parámetros a seguir para calificar la "gravedad" de la falta habiendo establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero de 1996 , C.U.D. 536/95, lo siguiente: "El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.- , que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo , aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso."

Por lo tanto se aplica el criterio de graduación de sanciones contenido en la normativa de Prevención de Riesgos Laborales para determinar la gravedad de la infracción. Hay que señalar a este respecto que en la actualidad el artículo 49.1 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales ha sido derogado por el R.D. Legislativo 5/00, de 4 de agosto que en su artículo 39 ha establecido, en sus apartados 1 y 2 , unos criterios generales de graduación de las sanciones y en el apartado 3 criterios específicos, en orden a las sanciones imponibles en materia de Prevención de Riesgos Laborales, disponiendo dicho precepto lo siguiente:

"1. Las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes.

2. Calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta Ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan gravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida.

3. En las sanciones por infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, a efectos de su graduación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios.

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riegos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales .

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales."

Los datos de los que hay que partir, para determinar la gravedad de la conducta infractora de la empresa Galletas Gullon S.A., obtenidos del incombatido relato de hechos probados de la sentencia impugnada, son los siguientes: Primero: D. Juan Miguel en fecha 28.1.2002 al comenzar su jornada laboral a las 6 de la mañana en su centro de trabajo fué a coger una herramienta que habitualmente guardaba en la parte trasera de una amasadora, concretamente de la n° 5 A 101, elevando a tal fin parcialmente la tolva de la amasadora.

Cuando el Sr. Juan Miguel introdujo el brazo para retirar la herramienta, la tolva comenzó a descender sin que nadie la manipulase, solicitando el trabajador a sus compañeros que evitaran el descenso, acudiendo otro empleado de Galletas Gullón, S.A. quien el mover una palanca provocó el descenso de la tolva quedando el brazo de D. Juan Miguel atrapado, siendo posteriormente liberado al conseguir elevar la tolva. Segundo: Como medida de seguridad, la amasadora posee un bulón de introducción manual que únicamente puede ser colocado cuando la tolva de la amasadora está totalmente levantada. Tercero: La amasadora carece de bloqueo automático en caso de fallo en el sistema hidráulico o defectos en la presión. Los mandos de accionamiento de la amasadora se encontraban a efectos de información, ilegibles o sin información. Cuarto: En diciembre de 1998 se emitió por ATISAE (Asistencia Técnica Industrial S.A.E.) una auditoria a fin de estudiar la conformidad del equipo de trabajo denominado "Amasadora" en relación con las normas de seguridad y salud para la utilización de los equipos de trabajo por los empleados de Galletas Gullón, S.A. en relación con la cual se hizo constar:

- Existen identificaciones no correctas o inexistentes.

- Existen mandos deteriorados.

- Se debe dotar de protección contra las pérdidas de presión o las caídas de presión del sistema hidráulico, debiendo proveerse una protección mecánica para cuando se realicen trabajos debajo de la amasadora para evitar el atrapamiento de la persona y pérdida de presión del circuito hidráulico. Quinto: En enero y febrero de 2002 se procedió por la empresa de mantenimiento a revisar las amasadoras de Galletas Gullón, S.A emitiéndose las fichas de máquina obrantes a los folios 833 a 837.Sexto: D. Juan Miguel había participado en varias acciones formativas sobre:

- prácticas industriales preventivas (septiembre 2000).

- sensibilización medioambiental (abril 1999).

- mantenimiento preventivo (octubre 1998).

- Trabajo en Grupo como vía para alcanzar la calidad total (junio 1997) recibiendo instrucciones sobre amasado pero no sobre el manejo concreto de las amasadoras que sí conocía por el tiempo que llevaba trabajando en Galletas Gullón S.A. y por lo que indicaba el jefe de amasado. Séptimo: El hoy demandante no colocó el bulón al levantar parcialmente la tolva. Octavo: El 30.7.2003 se emitió acta de infracción en materia de prevención de riesgos laborales al n° SH-181/03 considerando la existencia de una infracción a la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, infracción calificada de grave con propuesta de sanción en su grado mínimo por 2.1000 euros. Habiéndose presentado por Galletas Gullón S.A. escrito de descargos frente al acta de infracción, se dictó resolución el 5-11-03 por el Jefe de la Oficina Territorial de Trabajo confirmando el acta de infracción en sus propios términos, resolución que es firme.

De tales datos forzoso resulta calificar de grave la infracción cometida por la empresa teniendo en cuenta, a tenor de lo establecido en el artículo 39.3 del R.D. Legislativo 5/00 de 4 de agosto , la peligrosidad de las actividades desarrolladas (fabricación de Galletas para lo que se utilizan amasadoras, pesadoras, mezcladoras, carretillas manuales, rasquetas, cutter o tijeras, paleta, etc.) al carácter permanente de los riesgos, la gravedad de los daños producidos por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias (accidente de trabajo sufrido por D. Juan Miguel, a consecuencia del cual permaneció en I.T. desde el 28-1-025 al 23-10-02, siendo declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de dicho accidente de trabajo, mediante resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15-1-03), el número de trabajadores afectados (D. Juan Miguel), las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos (como medida de seguridad la amasadora posee un bulón de introducción manual que únicamente puede ser colocado cuando la tolva de la amasadora está totalmente levantada, en enero y febrero de 2002 se procedió por la empresa de mantenimiento a revisar las amasadoras emitiéndose las correspondientes fechas, el trabajador accidentado había participado en las acciones formuladas que se han consignado con el ordinal décimo, conociendo el manejo de las amasadoras por el tiempo que llevaba trabajando y por lo que le indicaba el Jefe de amasado); el incumplimiento de advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre (no consta que existieran advertencias ni requerimientos) o la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes ( en diciembre de 1998 ATISA emitió un informe respecto al equipo de trabajo, en concreto la amasadora, en el que se advertía que existían indicaciones no correctas, o inexistentes, mandos determinados; y que se debe dotar de protección contra las pérdidas o caídas de presión del sistema hidráulico, debiendo establecerse una protección mecánica para cuando se realicen trabajos debajo de la amasadora para evitar el atrapamiento de la persona y pérdida de presión del circuito hidráulico); la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales (ausencia de medios técnicos adecuados frente al riesgo de que falle el sistema hidráulico, lo que permite el descenso imprevisto de la tolva, no disponiendo de un sistema de bloqueo por pérdida de presión o caídas críticas de la misma, existiendo un tope de inserción cuyo uso se encuentra limitado solo para el supuesto de máxima elevación de la tolva; falta de mantenimiento periódico adecuado de las condiciones de la máquina, insuficiente información de los mandos de accionamiento de la máquina al estar una gran parte ilegible o carecer de ellos, insuficiente formación e información del operario al no tener establecido un procedimiento de trabajo eficaz para el caso de elevación de la tolva no total).

No puede imputarse a la conducta del trabajador de Galletas Gullón que acudió en auxilio de D. Juan Miguel, moviendo la palanca y provocando el descenso de la tolva comportamiento temerario o negligente, pues el error se produjo porque carecía de información respecto de los mandos de accionamiento de la máquina estando gran parte ilegibles e incluso careciendo de alguno de ellos.

En cuanto al comportamiento del trabajador accidentado tampoco puede ser calificado de imprudente ni negligente ya que la empresa carecía de armarios donde guardar la herramienta, no se le habían impartido instrucciones respecto a dónde debía guardar la herramienta, no se le había prohibido que la guardara en la parte trasera de la amasadora, no se le habían impartido formación ni información sobre el procedimiento a seguir en el supuesto de apertura parcial de la tolva.

En conclusión si se aprecia que la entidad de la falta cometida por la empresa ha de ser calificada de grave, no es adecuado la imposición del recargo en su grado inferior -30%- sino en su grado medio -40%-, que se adecua a la gravedad de la falta cometida.

Respecto a la cuestión de si la Sala puede modificar la cuantía porcentual del recargo de las prestaciones económicas en caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales fijadas por la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo en la precitada sentencia de 19 de enero de 1996 , ha establecido lo siguiente: "El art. 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es el aplicable al caso ( y la misma redacción tiene el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador."

Al haberse calificado la falta como grave y haberse fijado la cuantía porcentual en su grado máximo, procede la revisión por la Sala del citado porcentaje, fijando el mismo en un 40% de las prestaciones económicas que pudiera corresponderle, lo que supone la revocación parcial de la sentencia impugnada y la estimación parcial del recurso formulado.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación formulado por D. Juan Miguel contra la sentencia dictada en fecha 24 DE OCTUBRE DE 2005 por el Juzgado de lo Social numero UNO DE PALENCIA (Autos 289/05 ), en virtud de demanda promovida por D. Juan Miguel contra GALLETAS GULLON S.A, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre RECARGO PRESTACIONES, y previa revocación parcial de la sentencia impugnada debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada por D. Juan Miguel, fijando en un 40% el recargo de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por dicho trabajador, condenando a la empresa Galletas Gullon S.A. al abono del mismo, manteniendo el resto de la sentencia tal como se consignó.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.