Sentencia Social Nº 52/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4918/2005 de 30 de Enero de 2006

Encabezamiento

RSU 0004918/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00052/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.67

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4918-05

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1142/04

RECURRENTE/S: POWER LINE MARKETING TELEFONICO, S.L.

RECURRIDO/S: Juan María

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a treinta de enero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON MANUEL POVES ROJAS, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº

En el recurso de suplicación nº 4918-05 interpuesto por el Letrado FERNANDO RODRIGUEZ DE RIVERA MORON en nombre y representación de POWER LINE MARKETING TELEFONICO, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha 21 DE FEBRERO DE 2005 , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1142/04 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por Juan María contra, POWER LINE MARKETING TELEFONICO, S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21 DE FEBRERO DE 2005 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda formulada por Dº. Juan María , declaro la nulidad del despido llevado a cabo por la empresa POWER LINE MARKETING TELEFONICO, S.L., el 29-10-04 por discriminatorio con causa en la orientación sexual del demandante y por atentatorio contra su derecho a la intimidad y condeno a la demandada a:

La readmisión inmediata del actor en su puesto de trabajo y reposición en las demás condiciones laborales que disfrutaba.

El abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su readmisión.

El abono de una indemnización por daños morales de 9.000 Euros por la discriminación sufrida y otra de cuantía igual por el daño causado a su intimidad."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º).- Dº. Juan María presta servicios para la empresa Power Line Marketing Telefónico, S.L., desde el 12-11-01 con categoría de teleoperador especialista por lo que percibe un salario de 1.225,64 euros mensuales con prorrata de pagas. La empresa atiende el marketing telefónico de Vodafone y a esa actividad en turno de noche, de 24 a 8 horas está destinado el actor que percibe plus de idiomas por sus conocimientos de inglés. 2º).- La actividad del demandante consiste en la atención telefónica de los clientes de Vodafone. Cuando se asigna una llamada al teleoperador aparece, automáticamente en la pantalla del PC que maneja, la ficha del cliente y se activa el programa informático preciso para atender la consulta. 3º).- Es práctica habitual que los teleoperadores del turno de noche, cuando no tienen que atender las llamadas de clientes, visiten páginas web a través del PC que manejan y lo hacen empleando una password genérico por todos conocida. 4º).- La empresa emplea un sistema informatizado de monitorización de la actividad de los teleoperadores. Este sistema llamado "Nice" graba aleatoriamente su actividad en la atención de la clientela. El sistema también graba los distintos usos que se dan al PC, entre ellas las páginas web visitadas. Uno de los cometidos de la jefa del servicio de atención al cliente, Ana María , es la consulta cada mañana de la información que le proporciona el programa "Nice" para verificar la actividad de los teleoperadores. 5º).- La Sra. Ana María reportó a la dirección de la empresa que el demandante había accedido a páginas que calificaba de pornográficas el 25-9 a las 3,15 horas y también el 19-10 a las 2,33 horas y el 21-10 a las 4,20 horas estaba accediendo a una página de juegos. 6º).- Por estos hechos la empresa despidió al demandante el 29-10-04 mediante la carta cuyo contenido es el siguiente: "La Dirección de Recursos Humanos de Power Line Marketing, Telefónico, le comunica, por medio del presente escrito, que ha tomado la decisión de sancionarle, por haber incurrido en infracción laboral, por los siguientes hechos: Según los datos extraídos de la aplicación informática "Nice", el pasado día 25 de septiembre de 2004, Vd., tenía abierta, dentro de su jornada de trabajo una página de Internet, denominada "mygaydar.com", que contiene imágenes de carácter pornográfico. El día 19 de octubre de 2004, se detecta, nuevamente, que dentro de su jornada de trabajo Vd., tenía abierta la citada página. Posteriormente, el día 21 de octubre de 2004, Vd. tenía abierta, una página de Internet que contiene juegos. Del mismo modo, para el acceso a Internet Vd., ha utilizado una clave que no le corresponde, ya que con su password, no tiene acceso a Internet. Estos hechos son constitutivos de infracción laboral muy grave, según lo dispuesto en el artículo 54.2.d) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 67.4 del Convenio Colectivo para el Sector del Telemarketing , por lo que de acuerdo con dicha normativa, esta Dirección ha decidido sancionarle con despido que se hará efectivo hoy día 29 de octubre de 2004". 7º) La página mygaydar.com aludida en la carta de despido es una página de contactos para personas de orientación homosexual. 8º).- La empresa ha procedido en otras ocasiones a sancionar a trabajadores por acceder a internet en horas de trabajo. En todos los casos calificó la conducta de sus empleados como falta grave y les impuso una sanción de amonestación escrita. Así: a) el 22-12-04 sancionó al Sr. Jose Antonio por dejar en espera a un cliente mientras consultaba la página web el mundotienda.com; b) el 22-12-04 sancionó al Sr. Jesús Carlos por tener abierta una página exboard.com dedicada al ajedrez; c) el 25-11-03 sancionó al Sr. Alberto por acceder a programas de juegos; d) el 18-2-04 sancionó a la Sra. Rosa por estar jugando desde el PC; e) el 18-2-04 al Sr. Evaristo por estar conectado a Internet tras haber sido apercibido verbalmente en numerosas ocasiones; f) el 4-11-04 a la Sra. Araceli por acceder a páginas web de Vodafone empleando la contraseña de otra persona; g) el 4-11-04 a la Sra. Filomena por consultar su correo privado empleando la contraseña de otra persona; h) el 4-11-04 al Sr. Millán por acceder a internet empleando un password ajeno. 9º).- El demandante no dio a conocer en la empresa y entre los trabajadores su orientación sexual que fue sabida tras la monitorización realizada por la jefa de servicio el 25-9-04. 10º).- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social interpone la representación letrada de la empresa condenada recurso de Suplicación, articulando en primer lugar un motivo que procesalmente ampara en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en el que denuncia infracción de los artículos 66.8, 67.1 y 68.3 del Convenio Colectivo aplicable , en concordancia con el artículo 54.2.d) del ET .

Sostiene la recurrente que el empresario, en uso de sus facultades, acomodó la sanción adecuándola a la gravedad de la falta, pues el artículo 66.8 del CC , establece como falta grave el empleo de útiles y máquinas en cuestiones ajenas al trabajo o en beneficio propio, en tanto que el artículo 67.1 tipifica como falta muy grave la reincidencia en comisión de falta grave durante un periodo de 6 meses.

El inalterado por incombatido relato fáctico de la sentencia constata, en efecto, que dentro de la jornada de trabajo el actor visitó páginas web a través del PC que manejaba, pero también refleja que es práctica habitual que los teleoperadores del turno de noche, cuando no tiene que atender los llamadas de clientes, visiten páginas web a través del PC que manejan. También constata el octavo de los Hechos Probados que otros trabajadores han sido sancionados por acceder a internet en horas de trabajo, imponiéndoseles a todos ellos la sanción de amonestación escrita.

De lo actuado se deduce que la sanción que en este caso se impone, el despido, aparece fundada únicamente sobre el hecho de que el trabajador dedicó algunos minutos a acceder a internet durante el tiempo de trabajo.

Es cierto que se ha probado que el actor accedió a páginas web en determinadas fechas, pero es igualmente cierto que no consta que se permaneciera dentro de esas páginas durante un tiempo excesivo o significativo, por lo que tal comportamiento no tiene entidad suficiente como para entrañar una desobediencia grave, atendiendo a la doctrina de la Sala IV del TS, según la cual para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionado como despido, es necesario que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no se traduzca en un perjuicio para la empresa puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo, como declaró ésta Sala en su Sentencia de 23 de julio de 2003 .

Además, en este caso concreto, quiebra el principio de igualdad, pues otros trabajadores de la empresa incurren en idéntico comportamiento, y no se les sanciona con el despido.

Por ello, al entender que el despido no ha sido procedente, la sentencia dictada por el juzgado no ha infringido las normas que el recurrente cita en este motivo del recurso, que consecuentemente ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Ha de ser, sin embargo, acogido favorablemente el planteamiento que se vierte en los motivos segundo y tercero del recurso, en los que se acusa a la sentencia dictada por el Juzgado de infringir los artículos 14 y 18.1 de la Constitución Española , ya que de lo actuado se desprende que la actitud de la empresa, en modo alguno, iba dirigida a la vulneración de derechos fundamentales.

No puede esta Sala compartir la tesis que vierte el juez "a quo" en la sentencia, manteniendo que la razón por la que el trabajador ha sido despedido no es otra que su orientación sexual, ya que la empresa en su comunicación del despido y en toda su actuación posterior se limita a manifestar que el actor ha visitado una página que contiene imágenes de carácter pornográfico, y otra que contiene juegos. Como el propio juez "a quo" razona con acierto, resulta indiferente, para valorar la gravedad del incumplimiento del trabajador, el contenido y carácter de las páginas web visitadas en tiempo de trabajo.

Además, la parte actora no ha acreditado daño moral alguno, que pudiera generar una indemnización que se cifra en 9.000 Euros. No puede compartirse la teoría del juez "a quo", quien sostiene que en un supuesto como el presente, el daño moral se aprecia directamente causado por el comportamiento mismo de la demandada. Al contrario, el comportamiento de la demandada no ha incidido en reproches o menosprecios ni en discriminaciones por causa de la orientación sexual del demandante.

Además, no aparecen a lo largo del proceso bases, datos o elementos sobre los que pudiera encontrarse una cuantificación económica del daño moral presuntamente causado.

Tampoco puede compartirse que haya sido vulnerada la intimidad del trabajador, pues de ninguna manera aparece probado que la empresa haya hecho públicos datos o hechos que pudieron afectar al ámbito propio y reservado de la persona. La empresa lo único que le imputa es haber accedido a una página web cuyo contenido tiene carácter pornográfico, pero la demandada ni publica ni divulga datos relativos a su intimidad.

No es cierto que para ejercer su derecho a la defensa se le obligase a exteriorizar su personal orientación, pues hubiese bastado alegar la tolerancia de la empresa en otros casos, y la irrelevancia de que las páginas visitadas fuesen pornográficas o de otro contenido. Nadie ha forzado su intimidad ni se ha visto obligado a poner de manifiesto en la demanda su orientación sexual. La empresa ha sido ajena a tales manifestaciones, siendo el actor perfectamente libre para llevarlas a cabo.

Ha de procederse, pues, a estimar parcialmente el recurso, declarando el despido del actor improcedente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por POWER LINE MARKETING TELEFONICO, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha 21 DE FEBRERO DE 2005 a virtud de demanda formulada por Juan María contra POWER LINE MARKETING TELEFONICO, S.L., en reclamación de DESPIDO, y, debemos revocar y revocamos parcialmente tal sentencia recurrida, declarando que el actor ha sido objeto de un despido improcedente y no nulo, y en consecuencia debemos condenar y condenamos a la demandada a que a su elección, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año; y en todo caso, al abono de los salarios de tramitación, en la forma y cuantía legalmente prevista.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004918-05, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.