Sentencia Social Nº 52/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8593/2007 de 09 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0005227

js

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 9 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 52/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Carmela frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 4.07.07 dictada en el procedimiento Demandas nº 121/2007 y siendo recurrido/a MUTUA ASEPEYO, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Actialiment, S.C.C.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19.02.2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4.07.07 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimar la demanda presentada per Carmela contra -I.N.S.S.- (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL), MUTUA ASEPEYO, ACTIALIMENT, S. C.C.L. I -T.G.S.S.- (TESORERÍA GRAL. SEGURIDAD SOCIAL) i absoldre els demandats de la petició d'invalidesa permanent parcial formulada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1r. El demandant Carmela , nascut el dia 1 de gener de 1967 i amb NIE núm. NUM000 , figura afiliat a la Seguretat social i en situació d'alta en el règim general per la seva activitat professional habitual com a operari-fàbrica embotits, per l'empresa Actialiment, S.C.C.L. .

2n. El demandant va patir un accident de treball el dia 18 d'agost de 2005 i va passar a situació d'incapacitat temporal per A.A.T. i va ser donat d'alta mèdica el 5 de març de 2006.

3r. Després de ser examinat per la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats el dia 24 de maig de 2006, per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 10 de juliol de 2006, es va declarar improcedent de declarar la part actora no afecta a cap grau d'invalidesa, i es va establir el dret de l'actor a percebre una indemnització per seqüeles, per import de 1.400,00 euros. Les lesions reconegudes foren: "Pérdida de la tercera falange del dedo índice. Cicatriz hipertrófica cara ventral."

4t. Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

5è. La base reguladora de la prestació és de 996,14 euros al mes per a la invalidesa permanent parcial.

6è. El demandant pateix : "Pèrdua de la tercera falange completa i d'un terç de la segona falange del segon dit de la mà dreta, amb cicatriu hipertròfica i dolorosa cara ventral d'aquest segon dit. La pinça entre el primer i segon dit està dificultada, no anul.lada".

7è. L'empresa demandada tenia concertat el risc d'accidents amb MUTUA ASEPEYO i estava al corrent en el pagament de quotes de la Seguretat Social.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado la codemandada "ASEPEYO" lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró que el trabajador estaba afecto de lesiones permanentes no invalidantes; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y el trabajador recurrente solicita se declare la existencia del grado de parcial .

Dirige el trabajador recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente parcial a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 6º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Pretende el recurrente la modificación del hecho probado 6º en el sentido de que se añada que no puede realizar de forma completa el puño por no contactar el dedo índice con la palma de la mano. Ello resulta de los documentos que cita, y realmente de los mismos hechos ya declarados por su naturaleza, pues si ha perdido la tercera falange y un tercio de la segunda del segundo dedo de la mano derecha la pérdida afecta de algún modo al cierre del puño.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado .

En el caso que nos ocupa la demandante las lesiones existentes, y que consisten en el perdida de la tercera falange y un tercio de la segunda del segundo dedo de la mano derecha si bien afectan tanto a una pinza completa con el dedo anular u con la palma de la mano respectivamente, por la entidad de la pérdida de funcionalidad no puede entenderse que su rendimiento laboral quede limitado por lo menos en una tercera parte del rendimiento habitual, pues la pérdida de fuerza por el puño no consta y en todo caso no es grande, en la medida en que principalmente se realiza con los restantes dedos, y en que la pinza con la tercera falange afecta especialmente a las manipulaciones finas. Por ello no procede declarar la incapacidad solicitada. Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Carmela frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 4.07.07 dictada en el procedimiento nº 121/2007, seguido a instancia de la recurrente contra la MUTUA ASEPEYO, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Actialiment, S.C.C.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.