Sentencia Social Nº 52/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2983/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

Rec. C/ Sent núm. 2983/2009

Recurso contra Sentencia núm. 2983/2009

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a doce de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 52/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 2983/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 712/2009, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Ovidio , asistido del Letrado D. Francisco Feliu Aguilella, contra la empresa TDN S.A., representada por la Letrada Dª Inmaculada Pereira García, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª María Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de septiembre de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Ovidio contra la empresa TDN S.A., declaro del despido del actor de fecha 27 de mayo de 2009 PROCEDENTE, absolviendo en consecuencia a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante Ovidio ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa TDN S.A., dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, con antigüedad desde 1-4-2005, con categoría profesional de jefe de administración y salario de 2293,26 euros al mes , con prorrata de pagas extraordinarias. El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.- SEGUNDO.- La empresa notificó al actor carta de despido fechada el 27 de mayo de 2009, del siguiente tenor literal (folios 248-249): "Trascurrido el plazo concedido mediante correo electrónico de fecha 22/05/2009, para que informase usted sobre una serie de circunstancias relativas al centro de trabajo de Castellón en el que usted desarrolla labores de gerente, comunicadas por el departamento de Auditoria y Contabilidad , hemos recibido en el día de ayer la respuesta de Vd.- En consecuencia, queda acreditado que se ha dispuesto indebida e injustificadamente de dinero propiedad de TDN, S.A., en las partidas que a continuación se relacionan: I. Salidas de caja que a continuación se relacionan, por importe total de 9.926,62 ?, que carecen de justificación , ya que pese a lo que se refleja en los correspondientes partes de caja, obrantes en los archivos de TDN, S.A. , no aparecen ingresadas en cuentas de esta sociedad: 1.- Parte de Caja que refleja una salida de efectivo de 800 ?, de fecha 23 de Septiembre de 2008, bajo el concepto "Ingreso Caja Caixa Galicia".- 2.- Parte de Caja que refleja una salida de efectivo de 1.800 ?, de fecha 25 de Septiembre de 2008, bajo el concepto "Ingreso Caja La Caixa".- 3.- Parte de Caja que refleja un pago de fecha 26 de Septiembre de 2008, bajo el concepto "Ingreso, Caja La Caixa", por un importe de 2.500 ?.- 4.- Parte de Caja que refleja Un pago de fecha 30 de Septiembre de 2008, bajo el concepto "Ingreso Caja La Caixa" , por un importe de 1.300 ?.- 5.- Parte de Caja que refleja un pago de fecha 2 de Octubre de 2008, bajo el concepto "Ingreso Caja Sabadell", por un importe de 1400 ?.- 6.- Parte de Caja que refleja dos pagos de fecha 3 de Octubre de 2008, uno por importe de 1.897 ? bajo el concepto "Ingreso Caja La Caixa", y otro por importe de 229 ,62 ? bajo el concepto "Ingreso Caja".- II.- Se ha constatado la salida de cuenta bancaria de TDN, S.A. de una transferencia con fecha 20 de Octubre de 2008, en concepto de "Pago de Impuestos", por un importe de 8.750,62 ?, carente por completo de justificación y sin constancia documental bastante.- III.- No se han ingresado en las cuentas de TDN, S.A. las cantidades cobradas pago de las siguientes facturas, que seguidamente se detallan junto con los nombres de los clientes destinatarios de las mismas, cuyo importe final asciende a 3.201 ,61 ?. - Factura 24258 emitida a cargo de TRANSGRAU, por un importe de 470,81 ?. - Factura 24376 emitida a cargo de TRANSGRAU , por un importe de 323,79 ?. - Factura 24471 emitida a cargo de DIVECA por un importe de 944,63 ?. - Factura 24485 emitida a cargo de TRANSGRAU, por un importe de 349,09 ?. - Factura 24582 emitida a cargo de AISCAL por un importe de 237,45 ?. - Factura 24621 emitida a cargo de MEDIA MARK, por un importe de 470,61 ?. - Factura 24703 emitida a cargo de MEDIA MARK, por un importe de 405 ,23 ?.- Las sumas relacionadas ascienden a un total de 21.878 ,85 ?, dinero propiedad de TDN, S.A. del que se ha dispuesto indebidamente, siendo Vd. el responsable de ello al ser el gerente y responsable de la delegación.- El cargo de gerente que Vd. ha venido desempeñando presupone la total confianza en Vd. por parte de la empresa. Defraudar esa confianza, como Vd. lo ha hecho, constituye el incumplimiento contractual grave y culpable tipificado en el artículo 54.2.d) del estatuto de los trabajadores, "la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", por lo que nos vemos obligados a comunicarle su despido de esta empresa con efectos del día de la fecha".- TERCERO.- En fecha 30-9-2008 las empresas TDN S.A. y TDN Castellón S.L. formalizaron un contrato de cesión de empresa por el cual la primera compraba la segunda , con efectos a 16-9- 2008, contrato que incluyó la cesión de la cartera de clientes de TDN Castellón S.L., los contratos de trabajo relativos a los trabajadores que se incluyen en el acuerdo , los Derechos de propiedad industrial e intelectual, el mobiliario, la maquinaria y los elementos productivos en los términos y condiciones que se señalan. La cesión del negocio llevó incluida la de los Derechos de créditos pendientes de cobro que deriven de los servicios prEstados por TDN Castellón S.L. con anterioridad a la fecha de la cesión. Asimismo, TDN Castellón S.L. respondería frente a TDN S.A. de aquellos saldos de clientes que resultaran finalmente encobrados, garantizando el pago de dichas cantidades a TDN S.A.. Por otra parte, TDN S.A. no se hacía responsable en el futuro de ninguna contingencia fiscal, administrativa , laboral o frente a la Seguridad Social, de pasivos distintos a los que se contemplan en el acuerdo. Se declara que TDN Castellón S.L. ha cumplido y está al corriente en el cumplimiento de todas sus obligaciones de pago de tributos, declaraciones, liquidaciones y documentos, etc. (folios 80 a 94).- CUARTO.- El actor, hijo del propietario de TDN Castellón S.L., pasó a prestar el día 16-9-2008 servicios para TDN S.A. como jefe de Administración de la delegación de Castellón de TDN S.A., tratándose esta delegación de las instalaciones y con los trabajadores y clientes que hasta ese momento habían sido de TDN Castellón S.L.. A partir de este momento el actor realizó tareas de gerente y como máximo responsable de la delegación de Castellón. Para ello , recibió formación y asesoramiento continuado por parte de Fabio, gerente de la delegación de Valencia y director regional de Levante, así como de la empresa TDN España S.A. , empresa del mismo grupo, encargada del asesoramiento contable de TDN S.A., concretamente para el caso del actor Maximiliano . Sin embargo, el encargado de la contabilidad física de la delegación de Castellón era el actor , en cuyo poder obraban los libros de contabilidad (prueba testifical, interrogatorio parte demandada).- QUINTO.- En dicha tarea de asesoramiento y formación, Fabio tenía estrecho contacto del actor. En día no determinado del mes de abril de 2009, mientras el actor se encontraba en el almacén, el Sr. Fabio encontró en la mesa del actor una relación de una serie de facturas de clientes de TDN Castellón S.L. cuyos créditos habían sido cedidos a TDN S.A. que constaban como pendientes de cobro en la contabilidad de TDN S.A.. Lo cual puso de manifiesto al actor y que tendrían que hacerse ciertas comprobaciones, quien le manifestó que no había problema y que hicieran las comprobaciones oportunas, y así lo llevó a cabo el Sr. Fabio (prueba de interrogatorio parte demandada).- SEXTO.- A consecuencia de tal comunicación, por Germán, trabajador de TDN España S.A. , comenzó a efectuar las comprobaciones necesarias, solicitando información y justificantes diversos al actor, examinando los libros contables y poniéndose en contacto con los clientes que habían abonado las facturas que constaban como pendientes de pago (prueba testifical).- Como primer resultado, en fecha 29-4-2009 por Germán se elabora el siguiente informe (folios 145 a 150): "Vamos a dividir este reporte en 3 partes, la primera son las salidas de caja a bancos no TDN que se produjeron durante el mes de septiembre de 2008, una segunda parte en la que vamos a ver la deuda de clientes antiguos , que según contrato de adquisición pertenece a TDN, s.a., y una tercera parte con la deuda actual de clientes.- 1.- SALIDAS DE CAJA A BANCOS NO PERTECIENTES A TDN.- Durante el mes de septiembre de 2008 se producen las siguientes salidas de caja:

CAJA DIA

04/09/08

12/09/08

29/09/08

25/09/08

26/09/08

30/09/08

02/10/08

03/10/08

03/10/08

SALIDA A BANCO

LACAIXA

LACAIXA

CAIXA GALICIA

LACAIXA

LACAIXA

LACAIXA

BANCO SABADELL

LACAIXA

SIN JUSTIFICAR

TOTAL SALIDAS.

IMPORTE

700 ,00

700,38

800,00

1800,00

2500 ,00

1300,00

1400,00

1897,00

229,62

11396,62

La justificación que dio el Sr. Ovidio a estas salidas, fue que hasta el mes de Octubre no tenía banco con TDN, para el pago de los reembolsos, por tanto todos los reembolsos que le entraban por caja los enviaba a sus bancos y desde estos los pagaba.- Hecha comprobación durante el periodo 1/09/08 al 03/1 0/09; por caja se cobra la cantidad de 10.601 ,76 ? en reembolsos en la 4406 así están contabilizados. También es cierto que en la 4106 no se producen pago a los corresponsales por nuestros bancos hasta fecha 13/10/09, pero tampoco hay movimientos de pago que haga la maquina, es decir asientos de pago.- Por tanto seguimos indagando y podemos comprobar que el saldo de la cuenta de cobro de reembolsos por caja, (4406) hasta 13/1 0/09 aumenta a los 15.274,65 ?. Reflejándose en esta misma fecha los siguientes pagos:

Envio a plaza

SORIA

ALICANTE

LOGRONO

TOLEDO

VITORI

SAN SEBASTIAN

ONTENIENTE

Importe

329,44

6059,97

523,52

876,05

59 ,58

850,00

1278,35

Envio a plaza

BARCELONA

VALENCIA

MADRID

GERONA

SANTANDER

MURCIA

TOTAL PAGADO

Importe

2364,81

523 ,52

3100,28

54,60

773,98

1078,62

17389,64

Podemos comprobar que todos estos talones han sido abonados por nuestro banco , el exceso de pago frente al ingreso de caja, puede ser porque tuviese reembolsos pendientes de pago, anteriores a la adquisición. Pero si vemos las cifras, prácticamente saldan las cantidades cobras por caja.- Por tanto me atrevo a decir que esos ingresos por valor de 11.396,62 ?, a pesar de la explicación dada no deberían corresponder con el pago de reembolsos de su banco. Pues se pagan todos en fecha 13/10/09 por nuestro banco.- Por tanto y como conclusión existe una falta monetaria de 11.396,62 ?.- 2.- DEUDA CLIENTES ANTIGUOS (TDN CASTELLON. S.L.).- En contrato, queda estipulado que TDN, deberá cobrar créditos de clientes de TDN CASTELLON por valor de 21.411 ,23 ?. Situación actual:

Factura

24644

1480

24582

24665

756

24216

16

24393

770

24501

16991-26

17088-26

25692-48

25836-48

778

24616

26108-01

53906-46

24700

16812-26

26259-01

24709

22773

24675

24718

24646

24505

Cliente

AA,S.A

ABSIDE

AISCAL

AUTO APLlCACIONES

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

Awa

BAÑOS SUMICASA

Busines Shark

C.TISSUAN

CARP.MADERA

CERA.ARTISTICA

Ceramicas Artana

DEUDA

302,13 ?

172,57 ?

237,45 ?

182,79 ?

43,87 ?

631,38 ?

13 ,92 ?

854,32 ?

56,10 ?

569,92 ?

7,44 ?

15,34 ?

10,20 ?

10 ,83 ?

52,25 ?

960,38 ?

21,36 ?

8,35 ?

619,16?

7 ,44 ?

5,63 ?

13,12 ?

508,15 ?

1.172 ,25 ?

7,93?

165,93 ?

317,94 ?

COBRADO

302,13 ?

172,57 ?

182 ,79 ?

13,12 ?

1.172,25 ?

7,93?

165,93 ?

25490

24618

1456

1463

24597

24567

24670

24704

24620

24707

24471

24514

24642

24680

24580

1479

24672

24689

24590

24651

24647

24645

24542

24658

24552

24705

1472

24621

24703

24649

24596

24614

24488

24602

24694

24587

24684

24666

24667

24682

24690

24717

24678

24711

24581

24258

24376

24485

24599

24692

24441

24546

1033

1476

23127

23231

23542

23656

24329

Ceramicas Artana

Ceramicas Artana

Cityweb

Cityweb

COLECC.ALEXANDRA

COMPRE.WINCOM

COMRES.WINCOM

CS TRANSITARIOS

DECOROIL

DISMELCAS

DIVECA

ELECTRO STOCKS

ELECTRO STOCKS

FAFRET

FAFRET S.A.

HEGEL

HIDROTALL

IND.JEFER

INSCA

JOSA S.A.

Clara

Plácido

JUNTAS TOFFOLO

JUNTAS TOFFOLO

L1WE ESPAÑOLA

L1WE ESPAÑOLA

LOMAS

MEDIAMARKT

MEDIAMARKT

MITSUBISHI ELEC.

PARKINGS es

PROSEC

SCHINDLER

SCHINDLER

SCHINDLER

SEG.P.DRICO

SEG.P.DRICO

SUELCASA

SUM.ELEC.Y REC.

SUM.H.BORRRAS

SUM.SUALCE

SUM.TAYMON

T.ELlOSMAR

TECNICA FLUIDOS

TECNOCAR

TRANS-GRAU

TRANS-GRAU

TRANS-GRAU

TRANS-GRAU

TRANS-GRAU

ULMA HORMIGON

ULMA HORMIGON

UNIVERSIDAD JAUME I

VERBETENA

Worldalliance

Worldalliance

Worldalliance

Worldalliance

Worldalliance

232,67 ?

298,79 ?

13,62 ?

13 ,62 ?

9,20 ?

27 ,06 ?

6,97?

114,49 ?

28,52 ?

106,81 ?

944,63 ?

12,12 ?

51,70 ?

112 ,57 ?

62,73

149,49 ?

26,97 ?

353 ,59 ?

181,47?

15,28 ?

227,65 ?

214,32 ?

520,96 ?

167,28 ?

614 ,15 ?

485,08 ?

101,92 ?

470 ,61 ?

405,23 ?

975,33 ?

18,37 ?

140,64 ?

155,79 ?

170,52 ?

34,53 ?

123,28 ?

94 ,99 ?

20,65 ?

13,31 ?

7,93 ?

8,18 ?

23 ,42 ?

34,27 ?

109,63 ?

15,01 ?

470,81 ?

323,79 ?

349,09 ?

50,85 ?

396,24 ?

19 ,28 ?

126,67 ?

284,03 ?

1.468 ,06 ?

766,23 ?

1.098,29 ?

128,15 ?

147,29 ?

605,90 ?

21.411,23 ?

9,20 ?

6,97 ?

28 ,52 ?

106 ,81 ?

12,12 ?

51,70 ?

112,57 ?

62,73

149,49 ?

26,97 ?

353,59 ?

181,47?

227 ,65 ?

214,32 ?

520,96 ?

167 ,28 ?

614,15 ?

485,08 ?

101,92?

975,33 ?

18,37 ?

140,64 ?

155 ,79 ?

170,52 ?

34,53 ?

123,28 ?

94,99 ?

20,65 ?

13,31 ?

7,93 ?

23 ,42 ?

34,27 ?

15,01 ?

50 ,85 ?

396,24 ?

19,28 ?

126,67 ?

1.468 ,06 ?

9.374,97 ?

El saldo actual de la deuda de clientes antiguos asciende a 12066,26 ?.- La ultima vez que se reclaman a Castellón es en fecha 14/01/09, vía mail, adjuntándole situación de los clientes y solicitando reporte.- Dicho reporte nunca se produce. Preguntado por teléfono, sobre deuda de clientes antiguos, nos comento que ya estaba solventada. A lo que yo personalmente le dije que no era así, quedando en que lo miraría.- Aporto información sr. Fabio :

FACTURA

24582

24567

24704

24471

24621

24703

24711

24258

24376

24485

CLIENTE

AISCAL

WINCON

CS TRANSIT ARIOS

DIVECA

MEDIAMARK

MEDIAMARK

TECNICA DE FLUIDO

TRANS GRAU

TRANS GRAU

TRANS GRAU

TOTAL

IMPORTE

237,45

27 ,06

114,49

944,63

470,61

405,23

109,63

470 ,81

323,79

349,09

3452 ,73

OBSERVACIONES

Ingresado Caixa

Galicia 02/10/08

Ingresado Bankinter

30/09/08

Ingresado La Caixa

31/10/08

Ingresado Caixa

Galicia 05/10/08

Ingresado La Caixa

26/09/08

Ingresado La Caixa

26/09/08

Ingresado La Caixa

30/09/08

Confiming 25/09/08

Confiming 25/09/08

Confiming 25/09/08

Por nuestro lado siguen estando pendientes, ignorando el porque se ingresan en otras entidades financieras no pertenecientes a TDN. Sumando la falta monetaria hasta los 14.849,35 ?.- En cuanto a los ingresos en el banco de Santander:

FACTURA

24642

24649

24546

24440

CLIENTE

ELECTROSTOCKS

MITSUBISHI

ULMUA

CATA

IMPORTE

51,70

975 ,33

126,67

257,44

OBSERVACIONES

Cobrado y asentado

en nuestro Banco

Cobrado y asentado

en nuestro Banco

Cobrado y asentado

en nuestro Banco

Cobrado y asentado

en nuestro Banco

3.- DEUDA CLIENTES TDN.- Es de resaltar que la deuda de clientes actuales lleva una buena situación de cobro respetando plazos e ingresándose en nuestro banco de forma habitual.- No obstante quedan Morosidades de algunos clientes sobre todo facturas del 2008, que aparentemente son pendientes.- Adjunto un extracto en a este informe.- Por otro lado en cuanto a impagados, actualmente solo tiene uno el resto se han sido recuperando.- CONCLUSIONES.- En resumen a día de hoy hay 14.849,35 ?, no ingresados en nuestra cuenta. Son salidas de caja, a otros bancos que no pertenecen a nuestra organización por valor de 11.396,62 ? , y 3.452,73 ?, para los que no veo ninguna justificación. Las explicaciones que nos han dado no convencen pues contablemente ha quedado probado que no ha existido el ingreso de esos importes en nuestra cuenta.- Dichas conclusiones son claras y tienen soporte contable, en el primer caso los ingresos son pertenecientes a cobros efectuados por caja, de reembolsos, que son desviados a otros bancos, teniendo posteriormente que reembolsar desde nuestra cuenta de Castellón, al resto de corresponsales.- Por otro lado, la fuga de capital en cobros a clientes no tiene ninguna justificación , y la deuda de estos permanece en nuestros libros".- SEPTIMO.- Continuando con las comprobaciones, en fecha 18-5-2009 por D. Germán se elabora el siguiente informe (folios 151 a 188, dándose por reproducido): "1.- Salidas de caja por un importe total de 9.996,24 ? sin justificar Dicha cantidad estaba formada por reembolsos recibidos y que nuestra empresa debía pagar a distintos corresponsales integrados en la red de corresponsales de la que formamos parte.- Matizo que un reembolsos es un importe monetario de nuestros clientes , es decir el remitente envía un paquete que valora en un importe, y que deberá abonar el destinatario, una vez cobrado el transportista reenvía el dinero al remitente.- Pues bien, pese a haber sido sacado ese dinero de la caja de la sociedad, no ha habido ingreso alguno posterior en las cuentas de la empresa por dicho importe, habiendo tenido sin embargo que pagar desde nuestra cuenta corriente dicha suma , 9,996,24 ? a sus respectivos acreedores, con fecha 13 de octubre de 2008.- Como consecuencia de lo anterior, falta en nuestras cuentas la citada cantidad de 9,996,24 ? cuyo desglose se refleja a continuación: 1.- Salida de caja el 29 de septiembre de 2008 por importe de 800 ? e ingreso en Caixa Galicia.- 2.- Salida de caja el 25 de septiembre de 2008 por importe de 1.800 ? e ingreso en La Caixa.- 3.- Salida de caja el 26 de septiembre de 2008 por importe de 2.500 ? e ingreso en La Caixa.- 4.- Salida de caja el 30 de septiembre de 2008 por importe de 1.300 ?, e ingreso en La Caixa.- 5.- Salida de caja el 2 de octubre de 2008 por importe de 1.400 ?, e ingreso en Banco de Sabadell.- 6.- Salida de caja el 3 de octubre de 2008 por importe de 1.897 ? , e ingreso en La Caixa.- 7.- Salida de caja el 3 de octubre de 2008 por importe de 229,62 ?, desconociendo el destino de dicha cantidad. - A pesar de esto y según contrato existe un pasivo con la Sociedad adquirida de 11730.41 ?, que en ningún momento se ordena liquidar.- Para llegar a este saldo de salida de caja hay que tener en cuenta dos ingresos, Salida de caja el 4 de septiembre de 2008 por importe de 700 ?, e ingreso en La Caixa y salida de caja el 12 de septiembre de 2008 por importe de 700,38 ?, e ingreso en La Caixa. Para un total de salidas de caja por un importe total de 11.396 ,62 ?, los hemos descartado de la relación, porque a pesar de que la entrada de TDN se produce contable y fiscalmente con fecha 1 de Septiembre de 2008, en el contrato la fecha de Vigor es de 16/09/08, es decir posterior a estas salidas.- Tendremos en cuenta que la firma del contrato se produce con fecha 30/09/08; por tanto y aun observando el criterio de mala praxis y no justificación de salidas de importes de reembolso de caja, obviaremos dichos importes:

CAJA DIA

23/09/08

25/09/08

26/09/08

SALIDA A BANCO

CAIXA GALICIA

LACAIXA

LACAIXA

IMPORTE

800,00

1800 ,00

2500,00

Por tanto nos fijaremos en salidas de caja 30/09/08-02/10/08 y 03/10/08, en las cuales el contrato ya esta firmado y no tienen ninguna justificación:

CAJA DIA

30/09/08

02/10/08

03/10/08

03/10/08

SALIDA A BANCO

LACAIXA

BANCO SABADELL

LACAIXA

SIN JUSTIFICAR

TOTAL SALIDAS.

IMPORTE

1300,00

1400,00

1897,00

229 ,62

4826,62

No obstante ese pasivo de reembolsos estaba dispuesto para el pago de la deuda contraída por TDN CASTELLON, s.l., con los corresponsales , de cobros de reembolsos efectuados por caja.- Estos cobros se producen entre el 05/08/08 y 15/09/08, Nuevamente fechas seleccionadas según entrada en vigor Contrato Mercantil de compra.- Durante este tiempo se cobra en metálico reembolsos por valor de 4.070,37 ?, que son liquidados en lugar de por bancos de la antigua sociedad; TDN CASTELLON, s.l., se pagados por banco de TDN , s.a. (Cta. 0049-6658-63-2216245881) con fecha 13/10/08. (...) Aporto Doc.2 consta cajas en las que se cobraron dichos reembolsos y talones con que fueron abonados a los corresponsales, así como certificación del banco de que dichos talones fueron cargados en cuenta. (...).- II.- Respecto a las cantidades adeudadas a TDN, S.A. por un importe total de 21.411,23 ? provenientes de créditos de clientes antiguos de la extinta TDN CASTELLON, S.L., queda a la fecha de hoy pendiente de cobro la cantidad de 12.066,26 ?.- Al analizar las cantidades que ya han sido cobradas, se observa nuevamente que hay una cantidad total de 3.452 ,73 ?, que en lugar de ingresarse en nuestra cuenta corriente se ha ingresado en cuentas ajenas a nuestra empresa , no habiendo habido posteriormente un ingreso de esa suma en nuestra cuenta, por lo que a día de hoy sigue figurando la deuda en nuestra contabilidad. Concretamente: . a) Factura 24582 emitida a cargo de AISCAL por importe de 237,45 ?. Fue cobrada e ingresada en Caixa Galicia el 2 de octubre de 2008. (...).- b) Factura 24567 emitida a cargo de WINCON por importe de 27,06 ?. Fue cobrada e ingresada en Bankinter el 30 de septiembre de 2008.- c) Factura 24704 emitida a cargo de CS TRANSITARIOS por importe de 114,49 ?. Fue cobrada e ingresada en La Caixa el 31 de octubre de 2008.- d) Factura 24471 emitida a cargo de DIVECA por importe de 944,63 ?. Fue cobrada e ingresada en Caixa Galicia el 5 de octubre de 2008. (...).- e) Factura 24621 emitida a cargo de MEDIA MARK por importe de 470,61 ?.- Fue cobrada e ingresada en La Caixa el 26 de septiembre de 2008.- f) Factura 24703 emitida a cargo de MEDIA MARK por importe de 405,23 ( , Fue cobrada e ingresada en La Caixa el 26 de septiembre de 2009. (...).- g)Factura 24711 emitida a cargo de TECNICA DE FLUIDO por importe de 109,63 ?. Fue cobrada e ingresada en La Caixa el 30 de septiembre de 2008.- h) Factura 24258 emitida a cargo de TRANSGRAU por importe de 470,81 ?. Fue cobrada el 25 de septiembre de 2008 desconociendo qué se hizo con la citada cantidad. (...).- i) Factura 24376 emitida a cargo de TRANSGRAU por importe de 323,79 (. Fue cobrada el 25 de septiembre de 2008 desconociendo qué se hizo con la citada cantidad.- j) Factura 24485 emitida a cargo de TRANSGRAU por importe de 349 ,09 (, Fue cobrada el 25 de septiembre de 2008 desconociendo qué se hizo con la citada cantidad. (...).- III.- Por otro lado detectamos que existe un pago, ordenado desde la oficina de Castellón de un supuesto Impuesto (Que es lo que pone en el concepto), y del que se desconoce que partida cancela o que tipo de pago.- CONCLUSIONES.- En resumen, a día de hoy hay un importe elevado no ingresado en nuestra cuenta. Son salidas de caja, a otros bancos que no pertenecen a nuestra organización, y para los que no veo ninguna justificación.- Dichas conclusiones son claras y tienen soporte contable , en el primer caso los ingresos son pertenecientes a cobros efectuados por caja, de reembolsos, que son desviados a otros bancos , teniendo posteriormente que rembolsar desde nuestra cuenta de Castellón, al resto de corresponsales.- Por otro lado, la fuga de capital en cobros a clientes no tiene ninguna justificación, y la deuda de estos permanece viva en nuestro libros.- En el caso del Impuesto, ignoramos que cancela, pues no aparece en ninguno de los puntos del contrato".- OCTAVO.- Como quiera que por el actor no se justificaban los puntos oscuros puestos de manifiesto en el anterior informe, TDN S.A. procedió a encargar a la empresa Compto Auditores SLP proceder a la auditoria externa de la contabilidad y de los extremos puestos de manifiesto en los anteriores informes, pasando Dª Emilia a emitir el siguiente informe, ratificado en el acto de juicio (folios 205-206): "Como parte de nuestra auditoria de las Cuentas Anuales de TDN SA correspondientes al ejercicio 2008 , debemos realizar nuestro trabajo de acuerdo con las Normas Técnicas de Auditoria establecidas, el cuál no está específicamente destinado a detectar irregularidades de todo tipo e importe que hayan podido cometerse y, por lo tanto, no puede esperarse que sea uno de los resultados, Hemos planificado el examen de las Cuenta Anuales de TDN SA teniendo en cuenta la posibilidad de que pudieran existir errores o irregularidades con efecto significativo en las mismas , sin embargo no somos responsables de todo error o irregularidad, cometido por los Administradores, Directivos o personal de la Sociedad.- En el desarrollo de nuestro trabajo no se han detectado errores aritméticos o de trascripción significativos en los registros, datos contables y en Cuentas Anuales.- En el desarrollo de nuestro trabajo de auditoria a todas las delegaciones de la Sociedad se ha detectado, aunque no es significativo en cuanto a los efectos de transacciones en los registros y en Cuentas Anuales, las siguientes irregularidades en cuanto a la operativa realizada en la plaza de Castellón: 1. Salidas de efectivo de caja sin justificación, según consta en los siguientes partes de caja a entidades bancarias con las que no trabaja la sociedad TDN SA:

Nº parte caja

2852

2854

2855

2857

2859

2860

2860

Fecha de salida

25-9-2008

26-9-2008

29-9-2008

28-9-2008

2-10-2008

3-10-2008

3-10-2008

Total

Importe justificante

1800 sin justificar

2500 sin justificar

800 sin justificar

1300 sin justificar

1400 sin justificar

1897 sin justificar

229 sin justificar

9926,62

2. Orden de transferencia con fecha 20 de octubre de 2008 desde la delegación de la entidad bancaria de TDN SA sita en Castellón en concepto de "PAGO IMPUESTOS" sin justificar por importe de 8.725,62 euros.- 3. Como resultado de la comunicación verbal a la entidad de las irregularidades mencionadas en los puntos 1 y 2 , la Sociedad ha solicitado con carácter posterior al cierre del informe de Auditoria información relativa al pago de diversas facturas, Como resultado de estas confirmaciones se ha comprobado que no han sido ingresadas en cuenta corriente de TDN SA, al menos las siguientes partidas:

CLIENTE FACTURA IMPORTE INGRESO EN CTA. CORRIENTE

TRANSGRAU 24258

470.81 No se realiza Ingreso en TDN SA

TRANSGRAU 24376

323 ,79 No se realiza ingreso en TDN SA

DIVECA 24471

944,63 No se realiza ingreso en TDN SA

TRANSGRAU 24485

349,09 No se realiza ingreso en TDN SA

AiSCAL 24582

237,45 No se realiza ingreso en TDN SA

MEDIA MARK 24621

470,61 No se realiza ingreso en TDN SA

MEDIA MARK 24703

405,23 No se realiza ingreso en TDN

TOTAL 3.201,61

Los errores e irregularidades detectados y descritos anteriormente en nuestro trabajo de auditoria de las Cuentas Anuales de TDN SA para el ejercicio anual terminado el 31 de diciembre de 2008 no modifica nuestro Informe de Auditoria de fecha 30 de abril de 2009.- La implantación y mantenimiento de un sistema adecuado de control interno y el desarrollo de mejoras del sistema son responsabilidades exclusivas de la Sociedad.- NOVENO.- A la vista de las conclusiones anteriores, en fecha 22-5- 2009 por Fabio se remitió un correo electrónico al a actor con el siguiente contenido (folio 207-208): "Como te he comentado, de Auditoria y Contabilidad han pedido una serie de explicaciones , porque a ellos a su vez se las han pedido los Auditores Externos , que me parecen importantes. Por eso las detallo tal cual para que procedas a las explicaciones que correspondan.- Recomiendo que seas claro en las mismas y te pido que respondas lo antes posible, a más tardar para el lunes por la tarde.- Estos señores vienen, en resumidas cuentas, a poner de manifiesto una serie de circunstancias, con el ruego de que informes por escrito al respecto, relativas al centro de trabajo de Castellón, del que eres gerente, comunicadas por el Departamento de Auditoria, y que a continuación te detallo tal cual: I. Salidas de caja que carecen , ajuicio del departamento de Auditoria, de justificación, ya que no aparecen ingresados en cuentas de esta sociedad , por un importe de 9.926,62 ?.- Constan en los archivos de la sociedad diversos partes de Caja, que reflejan salidas que en su conjunto ascienden a dicho importe.- En orden a que pueda disponer del máximo de información posible, de cara a facilitar las explicaciones que con carácter posterior se le solicitarán, paso a darle cumplida relación de las mismas: 1.- Parte de Caja que refleja un pago de fecha 23 de Septiembre de 2008, bajo el concepto "Ingreso Caja Caixa Galicia", por un importe de 800 ?.- 2.- Parte de Caja que refleja un pago de fecha 25 de Septiembre de 2008 , bajo el concepto "Ingreso Caja La Caixa", por un importe de 1.800 ?.- 3.- Parte de Caja que refleja un pago de fecha 26 de Septiembre de 2008, bajo el concepto "Ingreso Caja La Caixa", por un importe de 2.500 ?.- 4.- Parte de Caja que refleja un pago de fecha 30 de Septiembre de 2008, bajo el concepto "Ingreso Caja La Caixa", por un importe de 1.300 ?.- 5.- Parte de Caja que refleja un pago de fecha 2 de Octubre de 2008, bajo el concepto "Ingreso Caja Sabadell", por un importe de 1.400 ?.- 6.- Parte de Caja que refleja dos pagos de fecha 3 de Octubre de 2008 , uno por importe de 1.897 ? bajo el concepto "Ingreso Caja La Caixa", y otro por importe de 229,62 ? bajo el concepto" Ingreso Caja".- II.- Se ha constatado la existencia de una transferencia bancaria con fecha 20 de Octubre de 2008 , en concepto de " Pago de Impuestos ", por un importe de 8.750,62 ?, sin que , a juicio de los auditores, exista constancia documental justificativa.- III.- No existe constancia del ingreso en la cuenta bancaria de la sociedad de las cantidades abonadas en pago de las siguientes facturas, que seguidamente se detallan junto con los nombres de los clientes destinatarios de las mismas cuyo importe final asciende a 3.201,61 ?.- Factura 24258 emitida a cargo de TRANSGRAU, por un importe de 470,81 ?.- Factura 24376 emitida a cargo de TRANSGRAU, por un importe de 323,79 ?.- Factura 24471 emitida a cargo de DIVECA por un importe de 944,63 ?.- Factura 24485 emitida a cargo de TRANSGRAU , por un importe de 349,09 ?.- Factura 24582 emitida a cargo de AISCAL por un importe de 237,45 ?.- Factura 24621 emitida a cargo de MEDIA MARK, por un importe de 470,61 ?.- Factura 24703 emitida a cargo de MEDIA MARK, por un importe de 405 ,23 ?.- Dado lo elevado de las sumas relacionadas, por un importe total de 1.878,85 ?. Y ante la necesidad de conocer de inmediato la suerte y destino de las mismas , le rogamos que, a la mayor brevedad posible, no más tarde de dos días hábiles, manifieste lo que proceda a este respecto , acreditando en su caso lo que resulte de sus manifestaciones.".- DECIMO.- El anterior correo fue contEstado en fecha 26-5-2009 por la misma vía por el actor de modo que sigue (folio 213): "Respecto al punto I son ingresos que se efectúan a la sociedad TDN CASTELLON, S.L., he hablado con el Sr. Ovidio y no me ha podido indicar el motivo exacto de estos ingresos "supone que son cobros que no estaban en la liquidación y que por eso se hizo a TDN CASTELLON, le he pedido más información pues eso no soluciona el problema.- El punto II, me dice que corresponde al pago del I.R.P.F. del tercer trimestre y que en la reunión que tuvieron (sic) se quedo en que pagaría TDN, S.A. los Impuestos pendientes, hablado con el Sr. Ramón, el Sr. Jesús Carlos y el Sr. Borja .- El punto III son facturas que estaban en la liquidación y que debía cobrar TDN, S.A. Y ha cobrado TDN Castellon , por lo que se tendrá que hacer la liquidación".- UNDECIMO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 3-6-2009, éste se celebró el día 17-6-2009 con el resultado de sin avenencia. El día 23-6-2009 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora la Sentencia de instancia , que desestima la demanda por despido, siendo impugnado de contrario.

El recurso contiene formalmente dos motivos. En el primero, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), se solicita con cierta claridad las siguientes revisiones del factum que contiene la Sentencia impugnada: 1) la supresión íntegra en el hecho probado cuarto del párrafo que va a continuación del primer punto y seguido. La revisión no viene respaldada por documento o pericia alguna, alegándose la ausencia de documento que avale los extremos fácticos que allí constan. 2) La supresión del ordinal quinto , por cuanto que no existe documento alguno que acredite los datos que en el se reflejan. A continuación, el recurrente muestra su disconformidad tanto con el contenido del factum que contiene la Sentencia de instancia como con los fundamentos jurídicos de la misma.

La defectuosa formulación del motivo lleva inevitablemente a su desestimación , dadas las exigencias formales que caracterizan la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador en el ámbito del recurso extraordinario de suplicación. Así se observa que, respecto a las concretas revisiones fácticas que se proponen, no pueden aceptarse al venir fundadas en la denominada prueba negativa u obstrucción negativa (Por todas, Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre 2000 ). Y, con relación al resto del contenido de este motivo , la parte recurrente no propone una revisión concreta de algún hecho probado, sino que introduce valoraciones jurídicas sobre la redacción de los hechos probados y el razonamiento de la Sentencia, que como tales, son extrañas a este motivo de revisión. Debe recordarse que, de un lado, la valoración de los hechos es una facultad típicamente jurisdiccional y por tanto corresponde al juez que ha de dictar sentencia, no pudiendo ser sustituida por el parcial punto de vista de quien recurre ni por la pura discrepancia con la solución judicial. De otro lado, el motivo debe ser rechazado reiterando que queda excluida de virtualidad modificativa alguna la "prueba negativa", basada en la cómoda alegación de la inexistencia de prueba que avale la conclusión del Juzgador. En este sentido , el Tribunal Supremo ha sentado nutrida doctrina jurisprudencial en el sentido de que la simple manifestación de inexistencia de prueba no serviría para fundamentar la procedencia de un recurso extraordinario como el de suplicación, máxime cuando el propio Juzgador, valorando el conjunto de la prueba practicada, ha formado libremente su convicción al amparo de las facultades conferidas por el art. 97.2 LPL . en él" (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1995, R.J.. 1996/1292 ). Finalmente, olvida el recurrente que los recursos se otorgan contra el fallo o parte dispositiva de las resoluciones judiciales, pero no contra su fundamentación jurídica.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso, dedicado al derecho sustantivo y/o la Jurisprudencia -ex. apartado c) del artículo 191 LPL - , se denuncia la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 80 LPL . Toda la denuncia que realiza el recurrente a lo largo de este motivo va referida a considerar que la alegación de la prescripción en se de conclusiones y en el último turno de palabra del juicio oral no puede considerarse como extemporánea, mostrando así su disconformidad con el pronunciamiento de instancia, y en consecuencia, los hechos imputados en la carta de despido al actor habrían prescritos.

Como punto de partida, debe señalarse que la vulneración de las normas y principios que regulan y conforman el acto del juicio, como parte integrante y esencial del procedimiento laboral, implica la utilización de la vía que ofrece el artículo 191 a) LPL , toda vez que la finalidad de dicha vía impugnatoria, se contrae a la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento , las cuales deben ser especialmente cualificadas, en tanto que la apreciación de su existencia conducirá a declarar la nulidad de actuaciones.

No obstante lo acabado de reseñar y, centrándonos en la denuncia formulada, debe significarse que la prescripción, a diferencia de la caducidad, que es apreciable de oficio, es alegable únicamente "ope exceptionis", de modo que sólo tiene efectos extintivos cuando se invoca oportunamente por el beneficiado por la misma en el proceso en tiempo hábil. De este modo, en un proceso como el laboral regido por el principio de contradicción y equilibrio procesal , su alegación en la fase de conclusiones del acto juicio resulta extemporánea, y ello porque este tiempo es inhábil a los efectos de ser discutida en el pleito , ser objeto de prueba y contradicha por la otra parte , máxime en un proceso como el de despido en donde se altera el orden de intervención de las partes y en consecuencia, donde invocada la prescripción por el actor, la contraparte no tendría, en principio, posibilidad de oponer nada pues ya habría elevado sus conclusiones, lo que resultaría a todas luces contrario al principio de contradicción y podría causar indefensión. A este respecto, esta interpretación que veda la alegación de la prescripción en fase de conclusiones por extemporánea, habida cuenta del principio de preclusión que informa el proceso laboral, encuentra su apoyo entre otras , en la ST.S. de 23 de diciembre de 1986 (Ar. 7583 ), y en doctrina judicial de suplicación, entre otras, en las STSJ de Andalucía (Granada) de 18 de enero de 2000 (AS. 1184), STSJ de Baleares de 5 de febrero de 2002 (AS. 1225) y esta Sala de 21 de abril 2004 y 26 de diciembre 2008 .

Conviene precisar, sin embargo, que los Tribunales , en ocasiones han matizado esta regla, atendiendo por ejemplo, a que pese a alegarse en fase de conclusiones, el Juzgador hubiera dado oportunidad a la otra parte de oponerse (caso de la ST.S.J. de Castilla y León (Valladolid) de 5 de mayo de 1992, AS. 2601) o al hecho singular de que la parte actora no conociese , hasta después de practicada la prueba, el momento en que la empleadora tuvo conocimiento cabal de los hechos imputados en la carta de despido. En este sentido, puede verse por ejemplo, la STSJ de Madrid de 23 de septiembre de 1999 (AS. 6370). Pues bien, tampoco concurre ninguna de las matizaciones anteriores en el presente caso, pues del resultado de la prueba practicada no se obtuvieron datos relevantes que hubiesen permitido comprobar el transcurso de un tiempo que no se puedo comprobar antes y concretamente , como señala el magistrado a quo en su fundamento de Derecho quinto in fine, "la propia Juzgadora preguntó el motivo por el cual el letrado de la parte actora no había alegado la prescripción en la demanda o al inicio del juicio oral, ante lo cual respondió porque consideraba que no era un momento procesal oportuno, no porque se hubieran desvelado con la práctica de la prueba datos desconocidos que de haberse conocido con anterioridad hubieran podido fundamentar la prescripción". Por consiguiente, la alegación procesal de la prescripción en el momento procesal oportuno, obligación que correspondía al demandante, pudiera haber servido para aclarar este punto al permitir un examen adecuado de esta cuestión, sobre los que esta Sala, a falta de mayores elementos , no puede enjuiciar, con lo que no procede estimar este motivo de recurso, lo que , en definitiva determina el rechazo del recurso de suplicación interpuesto.

En su virtud,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D.. Ovidio contra la Sentencia dictada por el juzgado Social número 1 de Castellón de fecha 11 de septiembre de 2009 en los autos seguidos contra la empresa TDN, S.A., y en consecuencia se confirma la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.