Sentencia Social Nº 52/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2929/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2929/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/000747

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0000747

SENTENCIA Nº: 52/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA, y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sofía , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Bilbao, de fecha siete de junio de dos mil doce , dictada en los autos núm. 76/12, seguidos a su instancia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y LIMPIEZAS TXABARRIA S.L., sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La demandante nacida el NUM000 de 1956, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de limpiadora.

2).- Por resolución del INSS de 26 de octubre de 2011 se declaró que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.

3).- El cuadro patológico que afecta a la demandante según informe médico de síntesis de fecha 20 de octubre de 2011 es el siguiente:

Antecedentes

Mujer de 55 años diagnosticada de Discopatia degenerativa L4-L5 y L5-S1 (1999). Tendinitis calcificante en hombro dcho (de larga evolución). Sd. Fibromialgia. Poliartralgias inespecíficas. Artrosis en manos y Artrosis incipiente en rodillas.

AP: Estuvo en IT desde 14-4-2009 hasta el 23-4-2010 en que el INSS valoró AM. Presentaba una patología similar a la actual.

Recientemente ha estado en IT desde 26-10-10 hasta AM desde Inspección por propuesta de IP el 27-9-11.

Afectación actual

En tto con Reumatología desde el año 2000 por Discopatia degenerativa L4-l5 y L5-S1 (1999). Tendinitis calcificante en hombro dcho (de larga evolución). Sd. Fibromialgia. Poliartralgias inespecíficas. Artrosis en manos y Artrosis incipiente en rodillas.

Ha sido IQ del STC Dcho el 27-6-11 .

En tto. con Glizolan e Ibuprofeno.

Exploraciones por aparatos

Aparato Locomotor

Realiza puntas, talones, cuclillas y apoyo monopodal. Movilidad articular globalmente conservada excepto en C. Lumbar y Hombro dcho.

C. Lumbar: Limitados los últimos grados de rotaciones y de flexión ant. Lassegue dcho (+) a partir del 70º.

Hombro dcho: Limitada la abducción activa en los últimos 30º. En rotación interna + abducción llega a L2 (contralateral a D 10).

Refiere dolores osteomusculares generalizados.

RMN Hombro derecho (20-6-10): Moderada artropatía acromioclavicular con moderada bursitis subacromial Tendinosis-tendinitis del supraespinoso con foco de rotura a espesor completo del mismo en fibras anteriores. Discreta-moderada tendinosis sin roturas del subescapular.

EMG de MSD (11-11-10, previo a la IQ): Importante neuropatía del nervio mediano derecho en el túnel carpiano.

Conclusiones

Deficiencias más significativas: Discopatia degenerativa L4-L5 y L5-S1 (1999). Tendinitis calcificante en hombro dcho (de larga evolución). Sd. Fibromialgia. Poliartralgias inespecíficas. Artrosis en manos y Artrosis incipiente en rodillas. STC Dcho (IQ el 27- 6-11).

Tratamiento efectuado: En tto con Reumatología desde el año 2000. STC Dcho (IQ el 27-6-11 ). En tto. con Glizolan e Ibuprofeno.

Evolución

AP: Estuvo en IT desde 14-4-2009 hasta el 23-4-2010 en que el INSS valoró AM. Presentaba una patología similar a la actual.

Recientemente ha estado en IT desde 26-10-10 hasta AM desde Inspección por propuesta de IP el 27-9-11.

Aporta inf. de tareas a realizar en su trabajo habitual.

Limitaciones orgánicas y funcionales.

Realiza puntas, talones, cuclillas y apoyo monopodal. Movilidad articular globalmente conservada excepto en C. Lumbar y Hombro dcho.

C. Lumbar: Limitados los últimos grados de rotaciones y de flexión ant. Lassegue dcho (+) a partir de 70º.

Hombro dcho: Limitada la abducción activa en los últimos 30º. En rotación interna + aducción llega a L2 (contalateral a D 10). Refiere dolores osteomusculares generalizados.

Conclusiones: Valorar por EVI.

4).- La base reguladora de la prestación postulada es de 650,76 euros. La fecha de efectos económicos es el día siguiente al cese en la actividad.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimando íntegramente la demanda presentada por Sofía frente a INSS, TGSS y Limpiezas Txabarria SL, debo declarar y declaro que la actora no está afecta de Incapacidad Permanente Absoluta ni Total, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se interpuso, por la demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 13 de diciembre de 2012, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado- Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 14 de diciembre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 8 de enero de 2013, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El órgano de instancia ha desestimado la demanda formulada por la actora, nacida el NUM000 de 1956, en reclamación de la prestación de incapacidad permanente derivada de la contingencia de enfermedad común, en el grado de absoluta y subsidiariamente en el de total para el ejercicio de su profesión de limpiadora, que le fue denegada en la vía administrativa, mediante resolución de 26 de octubre de 2011, por la falta de alcance invalidante de sus dolencias.

El Juzgado de lo Social funda su decisión en que las lesiones objetivadas, consistentes en síndrome de fibromialgia, poliartralgias inespecíficas, artrosis en las manos e incipiente en las rodillas, así como una discopatía degenerativa en los segmentos L4-L5 y L5-S1 y una tendinitis calcificante en el hombro derecho, ambas de larga data, no determinan una limitación de movilidad significativa, impeditiva de su quehacer laboral.

La actora, según la delimitación y concreción que en el suplico del escrito de formalización del recurso ha hecho de su pretensión, la limita al reconocimiento de la incapacidad permanente y total, si bien en el desarrollo del recurso mantiene la pretensión principal deducida en la instancia. Basa su petición de que se revoque el pronunciamiento del que discrepa en dos motivos, formulados al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

SEGUNDO.-La modificación fáctica que se insta en el motivo inicial pasa por completar el cuadro clínico-funcional recogido en el tercero de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, en los siguientes términos:

A) Se objetivan 18 puntos miofasciales dolorosos a la exploración. Invoca en su apoyo el informe de la reumatóloga del Servicio Vasco de Salud de 15 de mayo de 2012.

Esta petición decae, pues el dato alegado, aún figurando en el documento señalado, no aporta, por sí sólo, ningún elemento de juicio relevante en orden a valorar el grado y repercusión funcional de la fibromialgia, lo que significa que la adición propuesta resulta innecesaria por superflua.

La aparición de dolor a la presión de once o más puntos miofasciales, que incluyen las áreas situadas en torno al cuello, la espalda, los hombros, los codos, el pecho, la cadera y las rodillas, sirve para establecer el diagnóstico de la citada enfermedad, pero el número total de esos puntos no es un marcador de su gravedad e incidencia funcional, que se mide en función de otros parámetros, como la afectación de las actividades de la vida diaria y de las laborales, la presencia de otras enfermedades asociadas, el tratamiento seguido para mitigar el dolor y la respuesta al mismo, etc.

Y, en este caso, aunque la actora refiere dolores musculo-esqueléticos generalizados, los remedios prescritos para atenuarlo se contraen a la ingesta de Ibuprofeno (aparte de un antiinflamatorio/antirreumático), que no apunta hacía la existencia de un dolor constante y severo de efectos incapacitantes en relación con la fibromialgia, y tampoco en lo que respecta a la patología articular.

B) Protusión central en el cuerpo vertebral L5, con disco parcialmente degenerado. Hernia discal derecha a nivel L5-S1, con posible afectación S1 derecha. Lesión crónica en la musculatura dependiente del territorio L5 derecho.

Para acreditar que ello, es así la recurrente apela al resultado de la resonancia magnética y de la electromiografía de las extremidades inferiores a las que se sometió los días 15 y 22 de noviembre de 2011.

La misma razón de carecer de virtualidad para alterar el sentido del fallo de instancia nos lleva a rechazar esta propuesta. Lo decisivo para calificar la situación de la actora no son los signos clínicos objetivados en las pruebas diagnósticas realizadas (como lo confirma que en la RM efectuada en fecha tan remota como el 29 de marzo de 1999 se apreciase ya una protusión dorsal medial L4-L5 y una herniación dorso-medial en el segmento L5-S1 con efectos comprensivos sobre la raíz S1 bilateralmente, lo que no impidió a la demandante desarrollar su actividad laboral), sino las limitaciones que provocan y, al respecto, el resultado de la exploración practicada por el médico evaluador, no contradicha en el recurso, pone de manifiesto que la demandante sólo tiene limitados los últimos grados de las rotaciones y de la flexión anterior de la columna lumbar, que el signo de Lassegue aparece a 70º, y que el único medicamento que ingiere para paliar el dolor es Ibuprofeno.

C) Nódulos de Heberden en las manos, y crepitación femoro-patelar a la flexo-extensión de las rodillas.

La recurrente designa a tal fin el mismo informe citado en el apartado A).

No podemos acoger esta rectificación por su manifiesta falta de relevancia para la decisión del recurso. Las protuberancias en las articulaciones interfalángicas distales de las manos, que suelen aparecer en los procesos de artrosis, carecen por sí mismas de repercusión funcional alguna, a la que ninguna referencia se hace en el informe en el que se apoya la sentencia, en el que no existe constancia de la afectación de las funciones básicas de las manos, a la que tampoco se hace mención en el recurso. Igual consideración resulta aplicable al sonido o ruido que producen las rodillas al extenderlas o flexionarlas, a lo que cabe añadir que la radiografías de dichas articulaciones muestra tan sólo una mínima artrosis femoropatelar, sin otros hallazgos significativos.

D) Quiste subcondrial piramidal, edema articular e inflamación inespecífica en la mano derecha.

La recurrente trae a colación el informe del Servicio de Traumatología del Hospital de Basurto de 4 de abril de 2012.

Esta pretensión está condenada al fracaso por una doble razón. En primer lugar, porque, como argumenta el Letrado de la entidad gestora, el documento que la sustenta, no parece corresponderse con una asistencia médica próxima a la fecha de su emisión, puesto que alude a una intervención del síndrome del túnel carpiano derecho que tuvo lugar el 27 de junio de 2011, y a una sintomatología por la que recibiese tratamiento al tiempo de su expedición. En segundo lugar, el susodicho documento informa de una inflamación en la mano derecha, con alteración de la funcionalidad de la misma, a la que ninguna referencia se hace en el informe médico de síntesis de 20 de octubre de 2011, y tampoco en el suscrito por la Dra. Eva María el 15 de mayo de 2012, en el que lejos de ello se afirma que no existe tumefacción articular.

TERCERO.- Tampoco cabe compartir la denuncia de infracción de los artículos 136 y 137, apartados 4 y 5, de la Ley General de la Seguridad Social , que se hace en el segundo motivo del recurso, por las siguientes razones:

1ª) La demandante no sufre una restricción de movilidad significativa en ningún segmento del raquis, más allá de una limitación moderada a la flexión lumbar, no tiene afectadas las extremidades inferiores, ni las superiores (salvo la abducción del hombro derecho en los últimos 30º), y conserva la fuerza muscular, por lo que no existe ningún impedimento objetivo para que pueda llevar a cabo funciones de limpieza, en las condiciones propias del débito laboral.

2ª) El dolor, característico del síndrome fibromiálgico y de la patología articular que padece, no tiene una intensidad y persistencia tales como para que se le reconozca carácter incapacitante, deduciéndose lo contrario de la exploración realizada por el médico evaluador y del tratamiento seguido para mitigarlo, que no se compadece con un dolor residual de esas características.

3ª) La limpieza de despachos y locales es una actividad que requiere la utilización continua de ambos miembros superiores, coger y desplazar pesos, adoptar posturas forzadas de columna, y permanecer en bipedestación durante toda la jornada, alternando la deambulación con posiciones estáticas, pero lo decisivo en este caso es que no existe un menoscabo funcional permanente significativo que justifique el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados que se solicitan, en tanto que no existen limitaciones significativas a la movilidad ni pérdida de fuerza, ni un dolor severo con alcance invalidante.

4ª) Las crisis álgicas, de producirse, darán lugar a los correspondientes procesos de incapacidad temporal, pero no amparan la pretensión ejercitada por la recurrente.

Por todo lo expuesto, la no aplicación por la sentencia de instancia de los preceptos cuya vulneración se le atribuye, resulta acertada, por lo que procede su confirmación y la desestimación del recurso.

CUARTO.- La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita que le reconoce el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , al litigar en su condición de beneficiaria del régimen público de Seguridad Social, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, al no apreciarse temeridad ni mala fe en su actuación (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sofía , frente a la sentencia de fecha 7 de junio de 2012, dictada por el Juzgado Social número 2 de los de Bilbao , en proceso sobre Incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2929-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2929-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.