Sentencia Social Nº 52/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2015 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00052/2015

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2014 0000254

N08450

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000055 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000090 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:HERCHAMP SAT Nº 9697

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:RICARDO MARTINEZ CASCANTE

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , Regina

Abogado/a:, , RICARDO VELASCO GARCIA

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Sent. Nº 52-2015

Rec. 55/15

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veinticuatro de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 55/15 interpuesto por HERCHAMP SAT Nº 9697 asistido por el Graduado Social D. Ricardo Martínez Cascante, contra la sentencia núm. 335/14 del Juzgado de lo Social núm. Uno de La Rioja de fecha veinte de octubre de dos mil catorce y siendo recurridos Dª Regina asistida del Letrado D. Ricardo Velasco García, FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Letrado del FOGASA y MINISTERIO FISCAL ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Dª Regina se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Uno de La Rioja, contra HERCHAMP SAT Nº 9697, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL Y MINISTERIO FISCAL en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha veinte de octubre de dos mil catorce , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. Dña. Regina ha venido prestando servicios para la empresa 'HERCHAMP SAT Nº 9697', dedicada a la actividad de cultivo de champiñón y hortalizas, en el centro de trabajo situado en Autol (La Rioja), con antigüedad desde el 6 de septiembre de 2.004, con la categoría profesional de peón agrícola, y un salario diario bruto de 41'87 euros para la jornada completa, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, abonado mensualmente mediante transferencia bancaria; en virtud de contrato de trabajo fijo discontinuo, a tiempo completo. Desde el 1 de octubre de 2.013, la actora se encontraba en situación de reducción de jornada por guarda legal, realizando una jornada de 35 horas semanales.

SEGUNDO. La actora no ostenta cargo como representante legal de los trabajadores.

TERCERO. Con fecha de 3 de enero de 2.014 la actora recibió carta de la misma fecha, obrante al folio 34 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido en aras de la brevedad; por la que se le comunica 'que con fecha 3/01/2014 finaliza el contrato de trabajo que teníamos suscrito con usted desde el día 8/10/2013 siendo la causa Despido causa objetiva trabajadora. Tipo de contrato 300'.

Simultáneamente a la entrega de dicha comunicación, y con la misma fecha, 3 de enero de 2.014, la empresa notifica a la trabajadora carta de 3 de enero de 2.014, obrante al folio 5 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido en aras de la brevedad, por la que se le comunica 'la decisión de proceder a su inmediato despido, con efectos del día de hoy, 3/03/2014', alegando los siguientes motivos:

'(...)

Reiteradas ausencias sin justificación a su puesto de trabajo, de las que esta empresa ha tenido conocimiento al revisar su expediente personal para confeccionar las nóminas, por cuanto usted no ha dado noticia de ello a pesar de que en los días que ha faltado estaba llamada para prestar servicios y conocía con mucha antelación este hecho, tal como se hace con todos los empleados de esta empresa.

Los días concretos que ha faltado son los que indicamos a continuación:

- Día 5 de diciembre de 2.013, ha faltado la jornada completa.

- Día 7 de diciembre de 2.013, ha faltado la jornada completa.

- Día 13 de diciembre de 2.013, ha faltado la jornada completa.

- Día 14 de diciembre de 2.013, ha faltado la jornada completa.

- Día 21 de diciembre de 2.013, ha faltado la jornada completa.

- Día 23 de diciembre de 2.013, ha faltado la jornada completa.

- Día 24 de diciembre de 2.013, ha faltado la jornada completa.

- Día 26 de diciembre de 2.013, ha faltado la jornada completa.

- Día 27 de diciembre de 2.013, ha faltado la jornada completa.

- Día 28 de diciembre de 2.013, ha faltado la jornada completa.

- Día 30 de diciembre de 2.013, ha faltado la jornada completa.

Tales hechos de indisciplina, desobediencia y ausencias sin justificación, están calificados como falta muy grave, sancionable con despido, en el artículo 30, puntos 2, 3, 4 y 5 del Laudo Arbitral para la sustitución de la Ordenanza de Trabajo en el campo, publicado en el BOE de 29-11-2000, así como el artículo 31.1.3b) del mismo texto. (...)'.

QUINTO. Según las fichas de registro aportadas por la empresa, en el mes de diciembre de 2.013 la trabajadora demandante acudió a trabajar los días 2 (lunes), 3 (martes), 4 (miércoles), 6 (viernes), 9 (lunes), 10 (martes), 11 (miércoles), 12 (jueves), 16 (lunes), 17 (martes), 18 (miércoles), 19 (jueves), 20 (viernes) y 31 (martes) de diciembre de 2.013, realizando una jornada diaria de 6 horas cada día, salvo el día 17 que realizó 5 horas.

SEXTO. Consta un documento de presentación de candidaturas del sindicato UGT para elecciones a delegados de personal en la empresa 'HERCHAMP SAT Nº 9697' fechado a 28 de noviembre de 2.013 en el que aparece la actora, Dña. Regina , como 4ª candidata. Dicho proceso electoral, promovido por el sindicato UGT e iniciado con fecha de 14 de octubre de 2.013, finalizó por Acta de 20 de diciembre de 2.013 sin candidaturas presentadas.

SÉPTIMO. Con fecha de 14 de febrero de 2.014 se promovió por un grupo independiente de trabajadores la celebración de elecciones en la empresa 'HERCHAMP SAT Nº 9697', dando lugar al proceso electoral que finalizó con las elecciones celebradas el 14 de marzo de 2.014.

OCTAVO. La actora promovió la conciliación que se celebró el 27 de enero de 2.014 ante el Tribunal Laboral, con el resultado de 'intentado sin efecto'; presentando posteriormente demanda.

F A L L O: Estimando la demanda formulada por Dña. Regina frente a la empresa 'HERCHAMP SAT Nº 9697' y el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la nulidad del despido decretado por la empresa 'HERCHAMP SAT Nº 9697' respecto de la actora en fecha de 3 de enero de 2.014.

2. Condenar a la empresa 'HERCHAMP SAT Nº 9697' a estar y pasar por la anterior declaración y a readmitir a la actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, y a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 3 de enero de 2.014 hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 41'87 euros al día para la jornada completa.'

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por HERCHAMP SAT Nº 9697, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social, considerando que la empresa no ha acreditado las faltas injustificadas de asistencia al trabajo que ha atribuido a la demandante para adoptar la decisión de su despido disciplinario, ha declarado, por hallarse la demandante en situación de reducción de jornada por guarda legal, la nulidad de dicha decisión y condenado a la empresa a la inmediata reincorporación de la actora y al abono de los salarios de tramitación en cuantía de 41,87 euros diarios.

Contra dicha sentencia se interpone por la representación técnica de la empresa demandada recurso de suplicación que articula a través de tres motivos, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y el último a la censura jurídica sustantiva con amparo en el apartado c) del referido artículo y texto legal.

SEGUNDO.- El motivo primero pretende la revisión del hecho probado primero, referente a la relación laboral de la actora con la empresa agraria demandada, antigüedad y características de dicha relación, para que, al final de la redacción judicial del mismo y a continuación de '... realizando una jornada de 35 horas semanales', se adicione el siguiente texto: '... con prestación de servicios de lunes a viernes, de 7,00 a 13,00 horas y el sábado de 7 a 12 horas, tal como consta en el escrito que dirigió a la empresa en fecha 16 de septiembre de 2013'.

Cita en apoyo de su pretensión revisora el informe de vida laboral obrante en el folio 31 (ramo de prueba de la actora), el escrito de reducción de jornada presentado a la empresa el 16/09/2013, en los folios 33 y 72 (ramos de prueba de ambas partes), diez comunicaciones de finalización de contrato, ocho de ellas por finalización de campaña, una por excedencia para cuidado de un menor y la última por 'Despido causa objetiva trabajadora', obrantes en los folios 73 al 82 (ramo de prueba demandada), y boletín de cotización, TC2, de la empresa correspondiente a diciembre de 2013, en los folios 85 al 91 (también ramo de prueba demandada).

Solamente de uno de dichos documentos, del escrito de reducción de jornada presentado por la demandante a la empresa el 16/09/2013 y aportado por ambas partes a los autos, se deduce de forma directa e incuestionable la realidad del texto adicional propuesto, sin que ningún otro documento lo contradiga, por lo que, sin perjuicio de la ulterior valoración que de tales datos pueda efectuarse, se acepta tal adición fáctica, en la medida que completa la redacción judicial del hecho probado dejando constancia de la distribución de la jornada semanal, de lunes a sábados, que la propia actora comunicó a la empresa con motivo de su reducción de jornada, y por tanto los días de la semana que iba a prestar sus servicios. Y ello con independencia de que el horario en que se desarrolla esa jornada semanal resulte intrascendente, ya que, no siendo la causa de despido alegada la de retrasos, faltas de puntualidad o ausencias parciales en la jornada de trabajo, sino la de faltas de asistencia en jornadas completas, tal adición sólo podría resultar trascendente en cuanto se refiere a la jornada semanal completa y su distribución en seis días laborables.

El motivo, por tanto, debe ser estimado.

TERCERO.- El motivo segundo, con base en los mismos documentos que el motivo anterior, pretende la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal quinto bis, para el que propone el siguiente texto: 'En el documento de cotización TC2 del mes de diciembre de 2013, relación nominal de trabajadores en plantilla en el mes del despido, los trabajadores con código de contrato 300, correspondiente a fijos discontinuos, aparecen reflejados con 24 días-jornadas reales cotizadas; no así la demandante, que aparece con 13 jornadas cotizadas (segundo apunte de la tercera hoja del TC2)'.

Argumenta en síntesis que, al cotizarse en el R.E.A. por jornadas reales, el TC2 ofrece 'prueba directa' del calendario laboral en la empresa agraria para el período al que el boletín de cotización se refiere; que el código de contrato 300 hace referencia a los fijos discontinuos; que de los que aparecen en el TC2 con ese código, todos tienen 24 días de cotización, 'a excepción de la actora y un trabajador en IT', y que la identificación de los trabajadores está reflejada por su correspondiente IPF, en este caso su NIE.

El motivo, con la salvedad que luego se indica, ha de ser acogido pues el recurrente funda en parte su recurso en los datos de hecho que trata de incorporar al relato fáctico, los cuales resultan de la prueba documental que los fundamenta y que es válida a los efectos revisorios pretendidos sin que, además, aparezcan contradichos por la sentencia recurrida, no existiendo por ello obstáculo alguno para acordar su incorporación al relato de hechos de la sentencia, aunque sin perjuicio de la valoración jurídica que pueda efectuarse sobre su incidencia en la resolución del litigio. Únicamente en el extremo que refiere que los trabajadores con código de contrato 300 aparecen reflejados con 24 días-jornadas reales cotizadas, ha de añadirse a la excepción a esa jornada de 24 días que expresa respecto de la actora, la de otros tres trabajadores (no sólo uno que alega la recurrente) que aparecen en el TC2 con el mismo código de fijos discontinuos con menos de 24 jornadas, concretamente con 22, con 23 y con 21 días.

CUARTO.- Finalmente, en vía de censura jurídica sustantiva, el tercer y último motivo denuncia que 'la sentencia infringe en su fundamento de derecho sexto los siguientes artículos: 55, puntos 1 , 4 y 5c del Estatuto de los Trabajadores y 108, puntos 1 y 2c de la Ley 36/2011 . Igualmente, el principio 'in dubio pro operario' y jurisprudencia relacionada con el mismo ( SSTS 31-10-1981 , 19-10-1983 , 18-02-1085 , 25-09-1986 , entre otras)'.

Lo que, en definitiva, sostiene la recurrente es que la trabajadora se autoimpuso una jornada de lunes a sábado en su comunicación de reducción de jornada; que viene obligada a asistir a su puesto de trabajo esos días y que, si tuvo algún motivo razonable para no hacerlo, debió comunicarlo y justificarlo; insiste en el TC2 como documento que prueba la intensa actividad productiva de la empresa durante el mes de diciembre de 2013; alega que la expresión de la Juez de instancia de que '...no consta en las actuaciones cuál era el calendario laboral de la empresa para ese mes, y cuáles eran los días en los que la trabajadora debió acudir a trabajar...', no aplica correctamente el principio 'pro operario', que no es aplicable a la apreciación de la prueba, sino a la interpretación del derecho; y considera que se han acreditado los hechos imputados en la carta de despido y que debió declararse la procedencia del mismo, en lugar de su nulidad.

En cuanto indica la parte recurrente en su recurso que en el mes de diciembre hubo una intensa actividad productiva por lo cual se trabajó todos los días, de ello se desprende claramente que la actividad laboral de los trabajadores no se desarrollaba necesariamente en todos los días laborables, sino que dependía de los requerimientos de la producción, por lo cual, aunque en principio no recae sobre la empresa demandada la carga de probar los días que la actora debió acudir a su puesto de trabajo durante el mes de diciembre de 2013, pues, en principio debía de acudir de lunes a sábado, sin embargo en un supuesto como el enjuiciado en el que concurren tales características de no realizarse el trabajo todos los días laborables, sí que cabe y procede atribuir a la empresa la carga de acreditar los días que señaló o requirió a la demandante para efectuar su actividad laboral en ese mes.

Si a eso se añade que es incuestionable que sobre la empresa recae la carga de probar el hecho por el que justifica el despido ( art. 105.1 LRJS ), es decir, y respecto del caso presente, que la trabajadora faltó a su puesto de trabajo en los días que reseña la carta de despido, en cuya falta de de prueba justifica la sentencia recurrida su decisión de no considerar procedente el despido, esta Sala ha de respetar esa decisión por no desprenderse de los hechos probados (aún con los incorporados en este recurso) que sea errónea esa conclusión y que de ellos se derive de un modo indubitado la realidad de las ausencias al trabajo en los términos en que son expuestas en la carta de despido.

Así, son hechos que ya constan: 1) Que la trabajadora, mediante escrito de reducción de jornada presentado a la empresa el 16/09/2013 (folios 33 y 72, ramos de prueba de ambas partes), como se consigna en el revisado hecho probado primero, se comprometió a una jornada semanal de 35 horas, distribuida de lunes a sábado. 2) Que en el mes de diciembre de 2013 todos los días fueron laborables, salvo el viernes 6, día de la Constitución, el lunes 9, día de la Inmaculada, el miércoles 25, Navidad, - según Resolución de 6 de agosto de 2012 de la Secretaría Técnica de la Consejería de Industria, Innovación y Empleo (B.O.R. de 08/08/2012)-, y los domingos 1, 8, 15, 22 y 29; sin que ninguna fiesta local correspondiera en Autol al mes de diciembre - según el Calendario laboral de fiestas locales, aprobado el 17 de diciembre de 2012 por la Directora General de Trabajo y Salud Laboral (B.O.R. de 21/12/2012). 3) Por tanto, fueron días laborables todos los demás, los otros 23 días.

Sin embargo, la demandante niega, en el hecho tercero de su demanda, ratificada en el juicio, la realidad de las ausencias imputadas en la carta de despido, y la Juez de instancia considera que no han quedado probadas dichas ausencias, expresando en su fundamento jurídico sexto: 'Por otra parte, interviene en el acto del juicio como testigo la trabajadora Socorro ., quien manifiesta bajo juramento que en diciembre de 2.013 se trabajó todos los días y que la demandante faltó varios días a trabajar' - sin concretar cuántos ni cuáles-, 'si bien manifiesta asimismo que desconoce cuál era el horario de la trabajadora'. Y que, '... analizando tales documentos de prueba, lo cierto es que no puede entenderse acreditada la causa de despido señalada por la empresa en su carta, en relación con las ausencias injustificadas de la trabajadora, dado que el único documento que acredita tales ausencias' -en referencia a las fichas registro, doc. nº 5 de la demandada-, 'documento privado y de parte, ha sido impugnado de contrario. Por otra parte, y dado que en ese documento consta cómo la trabajadora acudió a trabajar durante 14 días en el mes de diciembre de 2013, alguno festivo como el día 6 de diciembre, no consta en las actuaciones cuál era el calendario laboral de la empresa para ese mes, y cuáles eran los días en los que la trabajadora debió acudir a trabajar, sin que las manifestaciones de la testigo acerca de que en el mes de diciembre se trabajó todos los días puedan ser tenidas en consideración dado que en la propia carta de despido no se computan todos los días como días de trabajo'.

Ha de señalarse que el documento en cuestión (folios 83 y 84 de los autos) consiste en meras fotocopias de unas supuestas fichas de reloj, con anotaciones manuales, que no ha sido adverado por nadie ni judicial ni extrajudicialmente y que además ha sido impugnado por la parte actora, no siendo por ello objetable la escasa o nula fuerza probatoria que le atribuye la Magistrada de instancia. Y cabe ahora añadir, ante la incorporación fáctica que en este recurso se ha efectuado a partir del documento de cotización TC2, que el mismo no es sino la autoliquidación mensual de cuotas a la Seguridad Social que realiza la propia empresa, de manera que no es documento que por sí mismo acredite de un modo directo, patente y sin lugar a dudas, cuáles fueron las jornadas efectivamente trabajadas (máxime cuando los mismos partes de trabajo de la actora que aporta la empresa indican que son 14 los días que ella trabajó en diciembre de 2013, en tanto que el TC2 le atribuye un total de 13 días cotizados) y tampoco acredita qué días de los restantes labores del mes fueron de efectivo trabajo para la actora y en cuáles de ellos la demandante dejó de asistir, lo que queda en una total indefinición. Por lo cual tampoco ese documento es demostrativo de la realidad de las ausencias injustificadas que la carta de despido refiere. Y, por tanto y en definitiva, no cabe extraer de los hechos probados en qué días del mes de diciembre la actora debió acudir a trabajar y en cuáles de ellos no asistió al trabajo.

Por lo expuesto, ha de concluirse, en consonancia con la sentencia recurrida, que no se ha probado el incumplimiento alegado por la empresa en la carta de despido, lo que trae como consecuencia que no proceda calificar al mismo como procedente ( art. 55.4 ET ). Y puesto que la trabajadora se encontraba al tiempo del despido en situación de reducción de jornada por guarda legal de menor -hecho probado primero y fundamento jurídico sexto-, el despido solamente puede calificarse como nulo por imperativo de lo dispuesto en el artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores (y reiterado en el artículo 108.2.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) que establece que será nulo el despido de los trabajadores que se encuentren en situación de reducción de jornada por guarda legal cuando no haya lugar a declarar la procedencia del despido, y ello, en base a ese mero dato objetivo de reducción de jornada con abstracción de cualquier posible propósito discriminatorio por parte del empresario, como así ha reiterado la jurisprudencia expuesta en, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 (rec. 2415/2013 ).

No ha incurrido, por tanto, la sentencia en las infracciones legales que se le atribuyen, incluida la del principio in dubio pro operario, el cual no ha sido aplicado aunque así lo afirme la recurrente, lo que conduce a la desestimación del motivo.

QUINTO.- Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación, confirmar la sentencia de instancia, y condenar a la parte recurrente al pago de las costas que, conforme a lo dispuesto por el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , comprenderán los honorarios del Letrado impugnante del recurso en la cantidad de 600 euros. Procediendo asimismo acordar la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal que corresponda una vez que sea firme la sentencia ( art. 204, 1 y 4, del mismo texto legal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de HERCHAMP, SAT nº 9697, frente a la sentencia dictada el 20 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja , en autos 90/2014, seguidos a instancia de de Dª Regina contra la recurrente, sobre despido. Confirmamos la sentencia dictada en la instancia, y condenamos a la entidad recurrente al pago de las costas y a que abone al letrado de la parte actora impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios.

Disponemos la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0055-15 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./