Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
LOGROÑO
SENTENCIA: 00052/2019
CALLE MARQUES DE MURRIETA 45-47 (PALACIO DE JUSTICIA DE LA RIOJA)
Tfno:941 296 649
Fax:941 296 650
Correo Electrónico:social2.logrono@larioja.org
Equipo/usuario: MLL
NIG:26089 44 4 2018 0001954
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000624 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Gerardo
ABOGADO/A:RUBEN BUJANDA ARAUZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, Héctor
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, ADRIAN NAVAS MARTINEZ
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En Logroño a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª PATRICIA TERESA RODRÍGUEZ ARROYO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Logroño los presentes autos 624/2018 seguidos a instancias de don Gerardo contra la empresa ADOLFO SÁENZ BURGOS (ASADOR EL MURO S.C.), con intervención de FOGASA, en materia de despido,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 52/2019
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha 26 de octubre de 2018 se presentó demanda de despido por don Gerardo contra la empresa ADOLFO SÁENZ BURGOS (ASADOR EL MURO S.C.), con intervención de FOGASA, que fue turnada a este juzgado, y la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables a sus pretensiones, y que se dan por reproducidas, terminaba solicitando que los trámites legales se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare la nulidad del despido o subsidiaria improcedencia del despido efectuado con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.
SEGUNDO.- Admitida la demanda por decreto de 23 de noviembre de 2018 se señaló fecha para la celebración de juicio oral que fue suspendido en hasta dos ocasiones celebrándose finalmente el pasado día 13 de febrero de 2018. En dicho después de ratificarse la parte actora en su demanda, se formularon alegaciones por la demandada, y se contestó por la actora, practicándose seguidamente las pruebas propuestas y admitidas, formulándose conclusiones por escrito, tras lo cual quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción de 21 de marzo de 2016 con la categoría profesional de camarero contrato que fue y un posterior contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo una retribución bruta mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 1.206,12 euros.
SEGUNDO.- Entre las funciones que realizaba el trabajador en la empresa se incluían en las siguientes: atención al comedero, atención a la barra, atender la plancha, abrir y cerrar el bar.
TERCERO.- El demandante inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 10 de marzo de 2018 por lumbociática con hernia discal extruida L5-S1 y discopatia L4-L5, siendo atendido por los servicios públicos de salud de La Rioja que le realizaron en fecha 29 de enero de 2019 un bloqueo epidural en zona lumbar.
CUARTO.- En fecha 18 de septiembre de 2018 la empresa demandada comunicó al trabajador la extinción de su contrato de trabajo por motivos disciplinarios siendo la misiva entregada del siguiente tenor:
Por la presente venimos a comunicarle que esta parte ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, en base a los hechos que a continuación se le expondrán y los cuales han sido valorados de forma objetiva y gradual conforme establece la doctrina del Tribunal Supremo. HECHOS.-
PRIMERO.- Que ha venido prestando servimos profesionales en nuestro local conocido con el nombre de 'Bar El Muro', cuyo centro de Trabajo se encuentra ubicado en calle Bretón de los Herreros 34-36, de la ciudad de Logroño.
SEGUNDO.- Que Ud. se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el pasado mes de marzo de 2018.
Que la Dirección ha ido teniendo indicios de unos hechos y circunstancias qué nos han hecho sospechar que Ud. estaba prolongando de forme indebida su baja médica, a la vez de estar desarrollando prácticas totalmente incompatibles con dicha situación de I.T.
TERCERO.- En base lo expresado en el ordinal anterior, esta parte decidió realizar las averiguaciones oportunas, y con fecha 5 de septiembre de 2018, tuvimos conocimiento pleno de que usted está desarrollando una vida absolutamente normal además de estar llevando a cabo actividades económicas y lucrativas. Dichas averiguaciones han constatado los siguientes hechos:
Tras analizar su perfil en la red social 'Facebook', en el que utiliza el nombre de ' DIRECCION000 ', y aparecen fotografías de su persona, se comprueba que usted se anuncia como 'MIEMBRO INDEPENDIENTE DE HERBALIFE', siendo la misma una marca de productos dietéticos y de nutrición.
El día 20 de julio de 2018, a las 13:27 horas, una persona llamada Gerardo contacta con el número de teléfono que Ud. dispone en dicha red social, concretamente con el número NUM003 , manteniendo con Ud. una conversación por medio de Wassapp, en la cual concretan un encuentro en su domicilio situado en CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , local en el que al parecer dispone de oficina, y todo ello al objeto de realizarle por parte de Ud. un estudio de masa corporal y peso ideal, quedando ambas partes para la tarde del viernes 20 de julio.
Así las cosas, a las 18:00 horas, del referido día 20 de julio de 2018 se personan en su domicilio Gerardo junto a otro acompañante, llamando al timbre del portero automático, y seguidamente lee abren la. puerta del portal desde la vivienda, y Ud. procede a atenderles como clientes
A continuación, procedió Ud. a tomarle los datos a uno de ellos, cliente, pidiéndole una serie de datos personales: nombre y apellidos, dirección, edad, peso aproximado, etc. Acto seguido, le hizo firmar un documento por 'el tema de la Ley de Protección de Datos' según Ud. Manifestó a. dicha persona.
Posteriormente, Ud. le pesó en una báscula y le hizo un estudio del volumen de grasa corporal, entre otras cosas, levándose todo ello a cabo en el comedor de la vivienda, donde disponía de una mesa con un ordenador y algún producto de dietética.
Además de ello, en el transcurso del encuentro mantenido, procedió a enseñarles en la pantalla de su ordenador dos fotografías, una de un diente y otra suya propia. En ambas, aparece un antes y un después -según indica Ud.-, en las cuáles se observa la enorme diferencia de peso que han perdido ambos, y que según Ud. Se debe al tratamiento que vende.
Asimismo, en dicha visita le acompaña en todo momento una mujer _al parecer su pareja sentimental-, la cual dice que vive en Valencia, y ambos manifiestan a dichos clientes que hace pocos días han venido de dicha ciudad.
A la vez en el transcurso del encuentro, les trae Ud. (a Gerardo y acompañante) para beber una especie de té, que ella tiene preparado en una botella y que lo bebe de vez en cuando.
Finalmente, les vende y hace entrega de los productos (que los aconseja tomar) Siguientes:
-Batido -optan los clientes por el de sabor a chocolate¬ aunque Ud. les dijo que tenía de varios sabores.
- Proteína
- Aloe.
- Té
- Fibra
Dichos productos son entregados en una bolsa de color verde, junto a una hoja en la que describe el tipo de comidas aconsejables de tomar.
Por todo el género descrito precedentemente les cobró la cantidad de 177,OO euros que le abonaron en efectivo y les hizo entrega de una nota escrita de su puño y letra en la que dejaba constancia de los productos que les vende así como el valor de los mismos.
También, Ud les informó que no tiene inconveniente en ir a visitar a los clientes a sus domicilios, todo ello al objeto de ver cómo evolucionan con los tratamientos, de hecho, según refiere en la conversación, 'ya lo estoy haciendo con alguno de ellos'.
Definitivamente, su estudio con los indicados sujetos terminó a las 19:30 horas de dicho día.
Continuando con la secuencia. de hechos, el lunes, día 30 de julio de 2018 a las 14.57 horas e comprueba que usted sigue ofertándose en la red social FACEBOOK como, como 'Miembro Independiente Herbalife', y con el mismo nombre ' DIRECCION000 ', actualizando su portada en la que aparece lo siguiente: 'Herbalife Energía Perder o no perder, esa es la cuestión..., Cuando perder es ganar, no pierdes nada si me llamas, aunque no sea cierto, porque si me llamas, vas a perder los kilos que te soban y vas a recupérate a ti mismo. Solo se vive una vez, te lo mereces...Perder o no perder. NUM003 '.
Asimismo el día 1 de agosto del presente año sobre las 9.54 horas, usted vuelve a actualizar su perfil en la red social Facebook, constando en su portada el eslogan ya descrito a continuación: 'Hay algún desayuno mejor para empezar el día? Yo creo que no. Si lo quieres llámame. Gerardo NUM003 ' ofertando a continuación un desayuno consistente en '2 cucharadas soperas de Herbalife' Número 1 ....(ojo) + '1 vaso' (250 ml) con agua + 1 vaso de (250) semidesnatada, o soja, o avena' + '1 o ,2 cucharadas soperas de Proteína en Polvo (opcional)'+ '1 taza con fruta fresca o congelada (opcional), un delicioso y batido así como una comida en la que recomienda 3 trazas o más de ensalada con 1 cucharada de vinagre con aceite de: oliva o de aderezo sin grasa' + 'De 90 a 180 g de pescado, pollo sin piel, carne roja, magra o carne de soya' '+ '1-2 tazas o más de vegetales mixtos al vapor' + 'Postre 1 taza de fruta'; además de actualizar sus fotos personales con su estado anterior, y el actual.
El jueves 9 de agosto de 2018 a las 10:27 horas, una pareja llegó al portal de su domicilio, y, una vez allí, procedieron a llamar el timbre del portero automático correspondiente a su piso, abriéndoles el mismo, y accediendo dichas personas a su interior.
A las 11:16 horas, salió la citada pareja de su casa, portando el varón una bolsa con productos en su interior, y con unas características similares a la entregada a los clientes que Ud. atendió el día 20 de julio.
Por otra parte el mismo día 9 de agosto, a las 17: 13 horas sale Ud. de su garaje situado en CALLE000 (de Logroño) conduciendo un coche marca B.M.W.
A las 19: 14 horas de dicha tarde, Ud. regresa con dicho vehículo (con matrícula XE-....-W ), lo aparca junto a su portal y se apea del mismo, accediendo a continuación a su domicilio tras abrirla puerta con 1a llave.
A las 19:24 horas de dicho día, vuelve a salir de nuevo de su vivienda habitual, camina sin ningún problema portando una bolsa de basura, la cual deposita en el contenedor, y, asimismo, también lleve una mochila en la espalda, que introduce posteriormente en la parte trasera de su coche.
Acto seguido reanudó la marcha (con su vehículo B.M.W.), dirigiéndose a la calle Marqués de la Ensenada, donde aparcó en zona azul. Seguidamente, se fue andando mientras hablaba por el teléfono móvil hasta la peluquería de caballeros 'Ana', situada en calle Calvo Sotelo con Avda. Colón, entrando Ud. en la misma, a las 19:53 horas. En cualquier caso, desde que aparcó su vehículo, hasta que entró en dicho local, Ud. en todo momento llevaba una mochila en la espalda, resultando algo totalmente contraproducente con su situación de I.T.
De todas maneras, en la puerta del establecimiento hay un cartel con el horario de atención al público hasta las 20:00 horas.
A pesar de ello, salió de dicho establecimiento a las 20:36 horas, cogiendo su vehículo y se dirigiéndose a la. Plaza del Espolón, de la ciudad de Logroño, dando una vuelta a la misma y sin detenerse regresa a su domicilio, entrando en el garaje
Por otro lado, el día 16 de agosto del presente año, a las 12:22 horas, Ud. llegó a su domicilio conduciendo su vehículo B.M.W., apareando el mismo junto al portal de su vivienda, y apeándose con unos documentos en la mano.
En la misma mañana, en torno a las 12:55 horas, salió de nuevo de su portal, cogiendo su coche y se dirigiéndose a la calle Pio XII, donde aparcó el mismo, y acto seguido Ud. procedió a entrar en la sucursal bancaria que dispone 1a entidad Bankia en dicho lugar, saliendo de dicho local a las 13: 10 horas. A continuación, se introdujo en su vehículo y se dirigió al BARRIO000 de la ciudad de Logroño, entrando en el portal num. NUM004 , donde al parecer tienen el domicilio su madre y hermanos.
A las 13:27 horas del referido día, sale del inmueble de sus familiares, cogiendo de nuevo el coche y reanuda la marcha en dirección al concesionario de la empresa 'Citroën', que dispone en Logroño, procediendo Ud. en dicho lugar a lavar el coche en la máquina que tiene en la entrada; marchándose posteriormente con su vehículo a la Calle Clavijo, donde entra a comprar el pan en la panadería 'Pan Caliente' y continua la marcha hasta su vivienda.
El día 28 de agosto de 2018, Ud. salió a las 11:18 horas conduciendo el vehículo de los días anteriores, dirigiendo la marcha hasta la calle Pepe Blanco, de la ciudad de Logroño, donde tras aparcar el mismo, se marcha Ud andando sin ningún problema aparente hasta la calle Duques de Nájera, donde entró en la sucursal que dispone Bankia.
A las 11:31 horas del mismo día, salió de dicha sucursal bancaria y emprendió la marcha caminando hasta la calle María Teresa. Gil de Garate, entrando en el portal- núm. 49, donde existe una correduría de Seguros.
A las 12:28 horas, salió de dicha. Correduría y regresó andando al lugar donde dejó su coche aparcado, cogiendo el mismo y emprendiendo la marcha en dirección a su domicilio, deteniéndose previamente en la panadería 'Pan Caliente', donde compra pan, y posteriormente en tomo a las 12:57 horas, del día 28 de agosto de 2018, entró en su garaje con el coche.
Como Ud. comprenderá hechos como los descritos no pueden ni deben permitirse, por cuanto implican un serio quebrantamiento del principio de la buena fe, de necesaria y general observancia, y vulnera. asimismo, el deber profesional de lealtad que impone el servicio para no defraudar la confianza en Ud. depositada, y que merece sin ninguna duda LA MÁXIMA DESAPROBACIÓN POR PARTE DE ESTA DIRECCIÓN.
A los anteriores hechos le son de aplicación la siguiente
FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
I.- Que establece el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores , así como el art 35 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería (B.O.E núm. 121 de 2 1.05.2015), que dentro del poder de dirección y organización del empresario está la facultad sancionadora.
II.- Pues bien de los hechos expuestos se desprende que Vd. ha. incurrido en una falta tipificada en el art. 40.2 del citado convenio colectivo y por el que se establece que será FALTA MUY GRAVE:
'2.- El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con esta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla. '.
III.- Igualmente de los hechos anteriores se infiere que Vd. ha incurrido en conducta conducta, tipicada en el art. 40.9 del referido Acuerdo Laboral de ámbito estatal de la hostelería, por el que se establece que será. FALTA MUY GRAVE.
'9.- La simulación de enfermedad o accidente alegado por el trabajador o trabajador/a para no asistir al trabajo; así como, en la situación de incapacidad temporal, cuando se realicen trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, incluida toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente, como la realización de actividades injustificadas con su situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja.'
. IV.- Que asimismo, de los hechos descritos se deduce que ha existido una conducta GRAVE Y CULPABLE, conforme al art. 54.2.d) del Estatuto de los trabajadores
'2. Se considerarán incumplimientos contractuales:
d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.'
V.- Igualmente ha vulnerado los artículos 5 a ), c ), d ) y e ) y 20.2 del E.T .
VI.- Finalmente hemos de indicar que la doctrina en materia de actividades durante la IT se ha sostenido que, en principio la enfermedad del trabajador está protegida, aunque esta protección conlleve quebranto económico y de organización en la empresa, pero ello mismo exige un leal comportamiento en el operario, absteniéndose de bajas innecesarias y cooperando activamente a su curación y el no hacerlo así es falta grave ( STS 14/05/90 (RJ 1990, 4318)). Además, si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno a propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por La empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo en la causa de trasgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido' ( SSTS 03102/87 (RJ 1987, 769); 07/07/88 [RJ 1988, 5774 ); 23/07/90 (RJ 1990, 6455 ); 24/07/90 (RJ 1990, 6465)). Es más, tratándose de actividades realizadas en situación de IT solo puede señalarse como criterio general relevante la determinación de si la actividad desarrollada perturba o demora la curación del trabajador o su futura aptitud laboral [ss'rs 21/03/84 (RJ 1984, 1592); 21/12184 (RJ 1934, 648111, porque. las circunstancias concurrentes cobran una cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancia y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado (STS 18/07'/90 (RJ 1990, 6423]). De manera que constituye una trasgresión de La buena fe no solo respecto al patrono, sino con respecto a todo el colectivo trabajador que sufraga una incapacidad laboral transitoria que el trabajador transforma en lucro individual. (STS 26/0'7/88 (RJ 1988 6240)); afirmándose que si el actor realizó tales actividades, 'es claro que también podía haberse reincorporado a su trabajo habitual' ( STS 26/01/88 (RJ 1988, 55)).
Lo anterior significa que, o bien mediante su conducta ha retrasado su restablecimiento, o bien se encontraba en perfectas condiciones para desempeñar su trabajo en la empresa sin ningún tipo de limitación, pretendiendo simular una enfermedad, suponiendo una deslealtad y fraude a la misma, que le ha estado abonando la prestación de I.T., a la vez de haber estado desarrollando unas prácticas que pueden poner en riesgo la salud de la personas, e incluso podría suponer un fraude a la Seguridad Social y a la Hacienda Tributaria.
Por todo 10 anterior, atendiendo a los hechos sucedidos, la tipificación de los mismos y la doctrina de aplicación la Dirección ha tomado la decisión de proceder a sancionarle con DESPIDO por la comisión de dos faltas laborales MUY GRAVES, el cual tendrá efectos desde la fecha de la presente comunicación, la cual se le remite mediante Burofax a su domicilio.
No consta al empresario afiliación suya a sindicato alguno, a la vez cabe señalar que esta parte no dispone de representante legal o sindical alguno, lo que se pone de manifestó a los efectos oportunos.
QUINTO.- La empresa demandada concertó los servicios de la agencia de detectives Grupo Aipasa para realizar un seguimiento al trabajador demandante que se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el mes de marzo.
El seguimiento se inició en el 2 de julio sin que hasta el 20 de julio de 2018 el detective tuviera contacto visual ni telefónico con el trabajador no siendo localizado ni saliendo ni entrando del domicilio.
El actor tenía un perfil en Facebook donde se anunciaba como miembro independiente de Herbalife, empresa que distribuye productos de dietética y nutrición.
El detective contacto telefónicamente con el demandante en el teléfono de contacto existente en Facebook concertando una cita para el viernes día 20 de julio de 2018 por la tarde.
La visita realizada al domicilio del actor por el detective acompañado de otra persona fue objeto de grabación que obra en autos. En la misma se observa que el actor atiende a ambas personas en el salón de su vivienda donde cuenta con una mesa con un ordenador y una silla en la que está sentado. En el salón esta igualmente una señora sentada en un sofá. A lo largo de la grabación se ve como el actor toma los datos personales del presunto cliente, le ofrece distintas orientaciones dietéticas, se levanta y coge la báscula la deja en el suelo (para lo cual se inclina) y luego la recoge del suelo. Prácticamente toda la grabación está sentado en la silla aunque también se levanta. La mujer que está en el salón interviene en la conversación pero el peso de la conversación lo lleva el actor.
Al final de la grabación se observa como vende distintos productos a sus clientes con la finalidad de perder peso habiendo abonado éstos 177 euros.
El detective igualmente observó en días posteriores que acudía una pareja al edificio que salió portando una bolsa similar a la entregada a él en días anteriores y que el trabajador actualizaba su perfil de Facebook.
Asimismo grabó y comprobó que se desplazaba en distintos días por la ciudad en vehículo, caminaba por la calle, llegando a portar una mochila en la espalda.
SEXTO.- El 12 de febrero de 2019 se elaboró oficio por la inspección de trabajo en relación al trabajador Gerardo .
En dicho oficio se hace constar:
. En fecha 06/02/2019 a las 14:45 horas la funcionaria actuante realizó visita al domicilio del trabajador Gerardo sito en CALLE000 , NUM000 - NUM005 de Logroño, en donde nadie respondió a las llamadas efectuadas. Se dejó un oficio de citación en el buzón de correos.
. El 08/02/2019 a las 9:30 horas compareció el arriba citado acompañado de su abogado Agustín lturri Ruiz. Se presentan únicamente las declaraciones del IRPF de los ejercicios 2016 y 2017 en las que sólo aparecen ingresos procedentes de los rendimientos del trabajo dependiente, en este caso, en la empresa demandada.
Asimismo, en respuesta a las preguntas formuladas por la funcionara actuante el Sr. Gerardo manifestó lo siguiente:
- Que es miembro independiente de Herbalife International España SAl CIF A789086211 sede España de Herbalife International of América, Inc.) con número 14Y0101279, esta condición le permite consumir productos dietéticos y cosméticos de la firma a un precio más reducido un 25% menos del valor de mercado, además, si quisiera podría vender también productos de la marca, sin embargo, el Sr. Gerardo negó que vendiera tales productos afirmando que solo los compraba para su propio consumo. No aportó ninguna factura de los mismos alegando que las tiraba.
- Se le preguntó si en Internet se publicitaba como ' DIRECCION000 ' a lo que respondió que sí, pero que únicamente 'regalaba' estudios nutricionales a amigos a los que no les cobraba nada. Además, alegó que desde hacía unos 8 meses no había regalado ningún estudio.
- Que no cobraba ningún cheque de Herbalife dado que no obtenía ingresos de esta actividad.
- Si reconoció que había creado una pequeña red para el consumo de estos productos integrada por amigos y familiares.
La empresa HERBALIFE INTERNATIONAL OF AMÉRICA con sede en muchos países del mundo es una empresa multinivel, posee miembros independientes que se encargan de la distribución de sus productos. En España opera HERBALIFE INTERNACIONAL ESPAÑA SA (con dos únicos centros propios en España, Madrid con oficinas centrales y almacén, y Barcelona, almacén)
Compañía norteamericana implantada en España desde el año 1989, el sistema de HERBALIFE corresponde a la venta de sus productos mediante 'multinivel en red', limitándose a la venta de sus productos a las personas que son sus clientes. Para ello, HERBALIFE formaliza un contrato con clientes, a quienes otorga un número, y que con el tiempo pueden ascender a 'Distribuidores', y les permite realizar pedidos en los almacenes de Madrid y/o Barcelona (personas residentes en otras localidades, deben desplazarse o contratar los servicios de una empresa particular de mensajería). Estos pedidos en calidad de consumidor y/o Distribuidor, son abonados al momento a HERBALIFE, y siempre en calidad de persona física (nunca jurídica, caso de una SL); HERBALIFE, emite una factura.
La persona que tiene la condición de 'Distribuidor', cuando empieza, tiene un descuento de un 25% del precio de venta de los productos que compra, y que, cuando los revende a sus clientes, se gana un porcentaje de dicha venta (con unos precios orientativos fijados por HERBALIFE, que en buena medida, corresponde al precio fijado en almacén, y que suele representar un 5% de ganancia).
Uno o varios Distribuidores, pueden asociarse y montar un CENTRE DE BIENESTAR o CLUB DE NUTRICIÓN (nunca como Empresa), solicitando permiso a HERBALIFE Madrid, y debe seguir unas pautas en cuanto calidad, carteles, colores, etc, que fija la compañía; ésta no interviene para nada en dichos Centro o Club en cuanto gestión. Solamente en cuanto Formación básica y periódica de las diferentes personas que forman parte del Club o Centro, o bien no están en ninguno y realizan toda su labor desde su domicilio particular; esta formación es realizada por Distribuidores experimentados, o personal desplazado puntualmente desde la central de Madrid.
Por cada producto comprado, HERBALIFE asigna unos puntos, que, por regla general, corresponde a la equivalencia de un punto es igual a un dólar americano. Los productos solamente pueden ser comprados en los almacenes de HERBALIFE; nunca en centros comerciales o clubs deportivos...
La pirámide es la siguiente:
A) CLIENTE, que compra para autoconsumo, que puede pasar a ser DISTRIBUIDOR (que compra para autoconsumo o para redistribuir con ganancia): tiene un descuento del 25% del precio fijado; si alcanza los 500 puntos, el descuento sube a un 35%. También puede alcanzar el 42% si el pedido (la compra) implican 1.000 puntos
B) SUPERVISOR, nivel superior tras pasar por el de CLIENTE/ DISTRIBUIDOR, con un 50% de descuento si alcanza una de las siguientes tres vías:
2.500 puntos en dos meses consecutivos
4.000 puntos en un mes
O acumula 5.000 puntos en doce meses
Los trabajadores en plantilla de HERBALIFE, nunca pueden ser 'Distribuidores' ni tener acciones de la compañía (salvo algunos casos muy concretos, que corresponden a los trabajadores más antiguos)
En cuanto a las ganancias obtenidas: Lo que perciben son ganancias de venta directa y ganancias que se generan según lo que haga cada uno y su status y lo que hace su línea descendente. La generación de ganancias es compleja y aparece en el Libro Guía.
La 'ganancia' proviene de:
Por venta directa
O por Plan de Marketing según Libro Guía, que deriva de la venta descendente o bien por lo que uno mismo venda.
A partir de unos 3.000 euros de compra, es el parámetro primordial para acceder a dicha 'ganancia'. La misma es calculada según el contenido del Libro Guía, debiendo los Distribuidores/Supervisores, remitir facturas por el mail a Madrid, donde se calcula el importe dela 'ganancia'
El referido LIBRO, Administración del Negocio y Plan de Marketing, contiene 48 páginas, con unas amplias explicaciones, pensando para que las personas familiaricen con la política de administración de Herbalife que asegura un proceso eficaz en la actividad comercial diaria '. También insiste (página 7), en que 'La actividad de un Distribuidor de Herbalife es una actividad comercial desde el momento en que interviene una venta. Siempre que se lleva a cabo una actividad comercial, el Distribuidor adquiere la obligación de estar dado de alta en el l.A.E., (Impuesto de Actividades Económicas) que grava las actividades comerciales con propósito de adquirir beneficios. Por favor, tenga en cuenta que la compra para uso personal no es una actividad comercial y por tanto, aquellos Distribuidores que se limiten al consumo personal no necesitan darse de alta en el l.A.E. Sin embargo, cualquier Distribuidor y Supervisor que se dedique a una actividad comercial, está obligado a darse de alta en el l.A.E., presentando el modelo correspondiente en la Delegación de Hacienda que corresponda a su domicilio fiscal (alta en el censo de Hacienda) '; e informa de la obligación de declarar IVA y si procede, alta en RETA.
En la página 28 y ss, expone la forma de conseguir 'ganancias' y 'comisiones' como Distribuidor. Respecto a la 'ganancia', señala el Libro que ' Como Distribuidor, puede comprar productos de Herbalife al por Mayor con un descuento del 25% al 50%. A medida que su volumen aumente, su descuento se incrementará hasta un máximo del 50% que será cuando califique como Supervisor. Tendrá una ganancia inmediata en la Venta al por Menor del 25% al 50%, dependiendo del Volumen, cuando venda los productos a los clientes. La diferencia entre el precio del producto con descuento que usted paga y el precio de Venta al por Menor será su ganancia '. Y respecto a las 'comisiones', reseña que ' Además de los beneficios en la Venta al por Menor como Distribuidor de Herbalife, podrá también obtener beneficios sobre las compras de productos que hagan sus Distribuidores. A esta ganancia se le llama Comisión y es la diferencia entre el precio con descuento que usted paga por los productos y el precio pagado por sus Distribuidores'.
Si las personas que compran productos de Herbalife en los almacenes referidos, no emiten autofactura dirigida a la central de Madrid no perciben su incentivo o comisión derivada de su organización, es decir, de sus propios Distribuidores). Y este incentivo corresponde a la 'comisión' que se abona por transferencia o cheque HERBALIFE no controla ni exige documentación tributaria ni de Seguridad Social a sus clientes, Distribuidores o Supervisores.
En el caso del Sr. Gerardo se procedió a remitir citación a través de la dirección de correo electrónico de la empresa HERBALIFE INTERNATIONAL ESPAÑA SA en Madrid para que aportara las facturas de compra de productos y detalle de ingresos, si hubiere, del citado y de los obtenidos por medio de la red creada por él.
En fecha 11/02/2019 a través de correo electrónico la empresa HERBALIFE INTERNATIONAL ESPAÑA SA remitió los documentos que se relacionan:
.Solicitud y Acuerdo de Membresía de Herbalife firmado en fecha 10/10/2017.
. Relación de pedidos efectuados desde el 10/10/2017 al 06/02/2019, fechas de los pedidos y cantidades abonadas.
. La empresa declara no haber efectuado ningún pago a este Miembro hasta el día de hoy.
Por otra parte, consultados los datos de la AEAT se observa que el Sr. Gerardo no figura de alta en el Censo de Empresarios y obligados tributarios (IAE) por el ejercicio de actividades por cuenta propia.
Se hace constar que el Sr. Gerardo ha venido percibiendo un salario bruto en 2018 de 1.206,42 €, sin embargo. el gasto en productos adquiridos a HERBALIFE que acredita la relación de facturas aportadas por la empresa, y que según declaró él mismo es solo para su autoconsumo supera en la mayoría de los meses los ingresos que percibe, así en febrero 2018 gastó 1.054.99€; en marzo 2018 el gasto ascendió a 782,25€; en abril 2018 a 802,25€; en mayo 2018 fue de 1.374,99€; en junio 2018 de 1.043,7€; en ¡julio 2018 el gasto ascendió a 1.332.63€; en agosto 2018 gastó 1.794,87€ en productos HERBALIFE; en septiembre 2018 el gasto fue de 2.154,84€; en octubre 2018 de 2.098,74€; en noviembre 2018 el gasto ascendió a 2.215,53; en diciembre 2018 fue de 1.900,24€.
SÉPTIMO.- En fecha 17 de octubre de 2018 se celebró acto de conciliación previo a la vía judicial con el resultado de sin acuerdo.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan demostrados al examinar el material probatorio, según las reglas de la sana crítica, concretamente los documentos obrantes en sendos ramos de prueba de las partes, y la prueba testifical practicada en el acto de juicio oral a instancias de la parte actora, así como la prueba videográfica ratificada con la declaración del detective que llevó a cabo el seguimiento del trabajador, asimismo se ha tenido en cuenta la pericial médica aportada por la empresa en comparativa con la historia clínica remitida tanto por el Servicio Riojano de Salud como por la mutua colaboradora ASEPEYO, (art. 97.2 LJS).
SEGUNDO.- Impugna el demandante, con fundamento en el Art. 103 LJS, el despido disciplinario de que fue objeto con efectos del día 13 de septiembre de 2018 considerando que el mismo debe ser declarado nulo por ser la única causa de la extinción del contrato su situación de incapacidad temporal o subsidiariamente improcedente por no ser los hechos imputados justificativos del despido disciplinario. Asimismo también discute la categoría profesional reconocida por la empresa como de dependiente entendiendo que le corresponde una categoría de camarero postulando un salario regulador de 41,29 euros diarios como camarero y subsidiariamente un salario diario de 40,21 euros como dependiente. Asimismo reclama 2,5 días pendientes de vacaciones que no fueron abonados a la liquidación del contrato.
Por la parte demandada se ha manifestado su oposición a la demanda considerando que el trabajador ha llevado a cabo actividades económicas en su propio beneficio durante el proceso de incapacidad temporal, que ha contravenido la buena fe contractual perjudicando su estado de salud, mostrando capacidad laboral entendiendo que existía una simulación de la enfermedad. Además señala un salario bruto diario de 1.206,12 euros y una categoría profesional de dependiente tal y como consta en las nóminas y contratos, y se manifiesta no adeudar cantidad alguna por vacaciones entendiendo éstas como disfrutadas.
TERCERO.- La primera de las pretensiones de la parte actora es la relativa a la nulidad del despido considerando que el mismo está fundado en su situación de incapacidad temporal.
El artículo establece 55.5 del Estatuto de los Trabajadores Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
En relación a la carga de la prueba respecto de la existencia de una violación de derechos fundamentales el artículo 181.2 de la LJS señala que En el acto del juicio una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido la violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad', y es preciso recordar la reiterada doctrina establecida por el T.Co., interpretando este precepto, en la que se mantiene, como resume la de 5 de junio de 2006 ( RTC 2006, 168) con remisión, a su vez a la de 10 de mayo de 2004 ( RTC 2004, 87) , que tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, tiene una importancia fundamental la regla de la distribución de la carga de la prueba. En ellas se afirma que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial.
La correcta aplicación de aquella doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, teniendo en cuenta que como dice el T.S. en sentencia de 9 de febrero ( RJ 1996, 1007 ) o 15 de abril de 1996 ( RJ 1996, 3080) , entre otras muchas, los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.
En concreto y en relación a la nulidad del despido de un trabajador por en situación de incapacidad temporal y teniendo en cuenta la doctrina tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea caben destacar los siguientes requisitos:
i) Para calificar una decisión extintiva motivada por la enfermedad o situación de incapacidad temporal del afectado como discriminatoria es necesaria la confluencia de dos requisitos: que estemos ante un trabajador con discapacidad; que empresarialmente no se hayan adoptado ajustes razonables o los implementados no sean suficientes;
ii) El concepto de discapacidad se corresponde con la existencia de limitaciones duraderas para desarrollar la actividad profesional en condiciones de igualdad con los demás, derivadas de enfermedades, con independencia de que su etiología sea común o profesional, o de que sean previas o sobrevenidas a la incorporación al mercado laboral;
iii) Para valorar la discapacidad o no del trabajador despedido ha de ponderarse su situación en el momento de tomar la decisión extintiva;
iv) Para la existencia de discapacidad no es elemento clave que la enfermedad sea de larga duración, o que la baja médica haya tenido una extensión temporal dilatada, sino que ese carácter perdurable o prolongado sea predicable de las limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales originadas por la dolencia determinante de la incapacidad temporal;
v) Al efecto son factores a tener en cuenta, la previsibilidad de que esa limitación se vaya a mantener a pesar del transcurso del tiempo, o que no sea predecible su desaparición a corto plazo;
vi) Es factor imprescindible para considerar que el trabajador presenta una discapacidad que las limitaciones de las características descritas supongan un obstáculo o barrera para el desarrollo de sus cometidos laborales en pie de igualdad con los restantes empleados;
vii) Para estar en presencia de un trabajador con discapacidad no es necesario que tenga el correspondiente reconocimiento administrativo; viii) Las medidas de ajuste, cuya implementación es obligación del empresario, netamente distintas de las generales de accesibilidad universal y también de las de prevención de riesgos laborales, a las que han de complementar, son las específicas tendentes a facilitar eficazmente la actividad laboral del trabajador con diversidad funcional y a remover los obstáculos que interfieren en que pueda llevarla a cabo en condiciones igualitarias con sus compañeros, pudiendo ser de muy diversa y variada índole (organizativas, formativas, modificativas del espacio físico, de dotación de instrumentos técnicos de apoyo, etc);
viii) La razonabilidad de las medidas de ajuste concurre cuando las mismas no resultan desproporcionadas o excesivamente gravosas, lo que sucederá cuando no supongan una carga desmedida para el empresario ponderando circunstancias tales como su coste económico, las dimensiones, estructura organizativa y capacidad financiera de la empresa, su susceptibilidad de ser sufragadas mediante la obtención de subvenciones, etc.;
ix) La ausencia de conocimiento patronal de las concretas dolencias que han originado la incapacidad temporal no es impedimento para que pueda darse una discriminación indirecta;
x) Procesalmente, compete al trabajador aportar indicios sólidos de que el despido tiene conexión causal con su discapacidad, y, cumplido dicho presupuesto, es carga probatoria de la empresa acreditar la existencia de hechos que neutralicen ese panorama indiciario, evidenciando que la adopción de la medida extintiva obedece a causas objetivas extrañas y ajenas a la diversidad funcional de su empleado, así como la de la instauración de las medidas de ajuste idóneas para favorecer su integración laboral y el desarrollo de sus cometidos sin estar en posición de desventaja respecto a los restantes operarios;
xi) Judicialmente en las resoluciones en esta materia sería conveniente citar los correspondientes preceptos reguladores en nuestro derecho interno.
En el presente caso la parte actora afirma que la única causa por la que la empresa ha tomado la decisión de extinguir disciplinariamente su contrato de trabajo está fundada en su situación de incapacidad temporal, sin embargo de los hechos declarados probados y del propio contenido de la carta de despido se puede concluir que no existe un móvil discriminatorio por parte de la empresa y que el despido no está fundado en su situación de incapacidad temporal sino en la presunta vulneración de la buena fe contractual al haber llevado a cabo el trabajador actividades económicas en beneficio propio y en perjuicio de la recuperación de sus salud durante el proceso de incapacidad temporal, existiendo una causa para la decisión empresarial independiente de la incapacidad temporal del actor, y ello sin perjuicio de que esa causa pueda ser suficiente o no para justificar la decisión extintiva.
En consecuencia la pretensión principal de nulidad planteada en la demanda debe ser objeto de desestimación.
CUARTO.- Respecto de la posible improcedencia de la sanción disciplinaria impuesta debe recordarse que la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por los efectos que tiene respecto a la relación contractual de trabajo - extinción del contrato - como por las innegables consecuencias que también tiene sobre la situación personal del trabajador - STC 125/1995 (LA LEY 2586-TC/1995).
Tratándose de una expresión del poder sancionador del empresario, es claro que participa de todas las características de éste, si bien por las transcendentes consecuencias derivadas de la decisión empresarial, en la falta imputable al trabajador han de concurrir, necesariamente, las características de gravedad y culpabilidad, tal como expresa el artículo 54.1 ET (LA LEY 1270/1995) .
Este artículo 54 ET (LA LEY 1270/1995) recoge un listado tasado de causas, aunque es de remarcar que la amplitud de la redacción dada al apartado b) -indisciplina o desobediencia- y d) -trasgresión de la buena fe-, hace prácticamente impensable que algún incumplimiento grave y culpable por parte de un trabajador pueda quedar excluido de alguno de los supuestos contemplados, que son, en esencia, los siguientes: a) faltas de asistencia o puntualidad al trabajo; b) indisciplina o desobediencia en el trabajo; c) ofensas verbales o físicas; d) trasgresión de la buena fe contractual; e) disminución del rendimiento; f) embriaguez o toxicomanía; g) acoso.
En relación a la trasgresión de la buena fe contractual el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina:
a) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador de una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( STS 26-1-87 ).
b) La buena fe como moral social formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el general cumplimiento de los deberes ha trascendido al Ordenamiento Jurídico. Así el título preliminar del CC precisa que los derechos deberán ejercerse conforme a los reglas de la buena fe (Art. 7.1 ), pone coto al fraude de ley ( Art. 6) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( Art. 7.2). También el ET la ha incluido en sus preceptos sometiendo las prestaciones recíprocas de empresas y trabajadores a sus exigencias (Art. 20.2) y facultando para la extinción del contrato al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo sustancialmente de tal modo que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad (Art. 50.1 a ) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte la trasgresión de la buena fé contractual (S. 25-2-94).
c) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con pleno conocimiento de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone 8 STS 24 y 25-2 , 26 septiembre 84 ). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de un 3º que no sea naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales (S. 25-2-84).
d) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cantidad de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad implícitos en toda relación laboral (S. 26-5-86, 26-1-87).
e) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un 1er plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo ( STS 18-3-91 , 14-2-89 , 20-10-89 ).
Es preciso saber asimismo que los trabajadores pueden ser también sancionados en virtud de los incumplimientos laborales de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en los convenios colectivos que les sean aplicables - artículo 58.1 ET (LA LEY 1270/1995) -, si bien dicha regulación no puede contradecir o desvirtuar los tipos legales que se acaban de citar - en este sentido hay que citar las SSTS de 2 de abril de 1987 , RJ 2325 , de 4 de diciembre de 1987, RJ 8828 o de 5 de julio de 1988 , RJ 5763.
En este caso se imputa al trabajador la comisión de una falta laboral muy grave del artículo 54.2 d) del E.T . así como dos faltas muy graves del acuerdo laboral de ámbito estatal del sector de hostelería publicado en el BOE de 21 de mayo de 2015 sanciona como falta muy grave:
Serán faltas muy graves:
2. Fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores o trabajadoras o cualquiera otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer, en las instalaciones de la empresa negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de aquélla.
9. La simulación de enfermedad o accidente alegada por el trabajador o trabajadora para no asistir al trabajo; así como, en la situación de incapacidad temporal, cuando se realicen trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, incluida toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente, como la realización de actividades injustificadas con su situación de incapacidad que provoquen la prolongación de la baja.
La empresa imputa al trabajador tales faltas por haber comprobado que durante su proceso de incapacidad temporal el actor ha estado llevando a cabo la venta de productos dietéticos y de nutrición desde su domicilio como miembro independiente de Herbalife. El actor afirmó durante su entrevista a la inspección de trabajo que no se dedica a ello profesionalmente sino que se trata de una red de familiares y amigos a los que les facilita los productos de Herbalife. Sin embargo dicha afirmación es totalmente contraria a los hechos que acreditan el reportaje realizado por el detective contratado a instancia de la empresa por cuanto que del informe y video aportado se puede deducir que el trabajador se anunciaba en Facebook como miembro independiente de Herbalife pudiendo contactar con el mismo no solo familiares y amigos sino cualquier otra personal. De hecho queda acreditado que el demandante no conocía al detective privado que se presentó a la cita concertada evidenciando que la venta de productos que realizaba no solo era para amigos y familiares sino que incluía a terceras personas. Asimismo los importes de facturación de productos adquiridos que refleja el informe de inspección de trabajo evidencian que el trabajador no adquiría los mismos para consumo propio, sino también para la venta a terceros, como la que realizó al detective privado, obteniendo un margen de beneficios, según refleja la inspección de trabajo, al comprar al por mayor los productos y venderlos con una margen de entre el 25% y el 50%. Además, también se deduce del informe de inspección que el trabajador venía dedicándose a dichas ventas desde finales del año 2017 meses antes de iniciar su proceso de incapacidad temporal en marzo de 2018.
Ahora bien, acreditado que el actor se dedicaba a vender productos dietéticos a terceros con finalidad lucrativa debe determinarse sí dicha circunstancia constituye una infracción laboral grave que justifique la decisión extintiva adoptada por la empresa.
Por un lado la empresa entiende que se ha trasgredido la buena fé contractual, realización de negocios por cuenta propia sin autorización de la empresa, simulado enfermedad y perjudicado su recuperación física. En relación a dichas imputaciones resulta conveniente traer a colación la doctrina que al respecto se ha dictado por nuestros Tribunales recogida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 16 de junio de 2015 :
Teniendo en consideración este relato fáctico, esta Sala debe recordar lo siguiente: la realización de actividades -por cuenta propia o ajena, con o sin afán de lucro, incluso de carácter lúdico- en situación de Incapacidad Temporal que resulten incompatibles con la misma, suponen una transgresión de la buena fe contractual merecedora de la sanción de despido. Y esto puede y debe ser así considerado y calificado no solo por la incidencia que las dichas actividades puedan suponer en orden a retrasar objetivamente la curación o recuperación del trabajador, sino también porque las mismas evidencien la posibilidad real de desempeñar el trabajo en la empresa.
La apreciación de la compatibilidad o incompatibilidad de los trabajos o actividades que realice el trabajador en situación de baja, a efectos del despido acordado por la empresa, no se circunscribe a la valoración médica de la incidencia de aquellas actividades sobre el proceso de duración de la dolencia diagnosticada, sino que constituye una cuestión jurídica cuyo ámbito es el de la trasgresión de la buena fe contractual en la que se incurre cuando sea cual fuese la patología que originó la Incapacidad Temporal, la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho, es decir, que la realización del quehacer del trabajador fuera de la empresa indica por sí misma que los padecimientos que sufre le permiten actuar de forma tal que podría desempeñar su tarea laboral ordinaria.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo al analizar como posible causa de despido la realización de actividades o trabajos durante la situación de incapacidad temporal, ha elaborado la siguiente doctrina: 'la realización de actividades laborales por cuenta propia o ajena durante la situación de incapacidad laboral transitoria constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues el incapacitado temporalmente debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud, de tal modo que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo, éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo ( STS de 12 de julio de 1990 [RJ 19906102] ), y que se incurre en la falta que tipifica el artículo 54.2.d) del ET (RCL 1995 997) cuando estando de baja por enfermedad se realizan trabajos lucrativos o de otra índole que perjudican la curación ( STS de 24 de julio de 1990 [RJ 19906465] )'.
Pero también ha puesto de relieve el mismo Tribunal Supremo que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS de 22 de septiembre de 1988 [RJ 19887095]), siendo obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad, que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado ( STS de 18 de julio de 1990 [ RJ 19906423]).
Así, la situación de baja por incapacidad laboral no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación ( STS 14 de febrero 1984 (RJ 1984876)), con lo que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, demuestre la realidad de aquel comportamiento, de suerte que lo esencial es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria, a la vista de las circunstancias concurrentes, y al carácter y naturaleza de la enfermedad, así como de las características de la ocupación, puede perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo.
En el presente queda acreditado que el trabajador antes de iniciar la incapacidad temporal por lumbalgia ya venía adquiriendo los productos de nutrición de Herbalife, es decir, existía una compatibilidad entre la actividad por cuenta ajena llevada a cabo para la empresa demandada y la actividad por cuenta propia en su domicilio, actividad que nunca se llevó a cabo en el centro de trabajo donde prestaba servicios para el demandado por lo que no concurre la falta del artículo 40.2 del Convenio colectivo imputada en la carta de despido.
Asimismo queda probado que el trabajador presentaba una patología lumbar de base, hernia discal L5-s1 extruida central derecha y discopatia L4-L5 y L5-S1, con leve radiculopatía S1 patología por la que ha seguido tratamiento analgésico y ha sido derivado a la unidad del dolor que en enero de 2019 le ha realizado un bloqueo epidural. Estas patologías objetivas evidencian que en ningún caso ha existido un simulación de la enfermedad siendo que el trabajador, pero es más, el conjunto de prueba videográfica unida a las actuaciones tampoco permite considerar que se ha producido por parte del demandante actividades que hayan perjudicado o agravado su salud. Así durante la grabación principal se observa que don Gerardo está prácticamente todo el rato sentado en el ordenador, aunque puntualmente se levante, cambio postural propio de su patología. Se agacha hasta en alguna ocasión con motivo de colocar la báscula y recoger la misma, sin embargo esa flexión puntual de la columna vertebral no puede equiparse a una actividad continuada de ocho horas diarias con manipulación de pesos, deambulación, bipedestación continuada, observándose en todas las imágenes aportadas a autos que el trabajador realiza una vida normalizada pero sin exceso de carga física. La mochila que porta a la espalda, de la que se desconoce el peso, no la lleva durante el equivalente a una jornada de trabajo, los paseos por la ciudad no alcanzan una hora continuada, no pudiendo deducirse en ningún momento que la actividad ordinaria llevada a cabo por el trabajador haya perjudicado, agravado o impedido sus recuperación, y mucho menos que al tiempo del despido estuviera capacitado para el desarrollo de su actividad laboral según se deduce del mantenimiento de la baja médica y los tratamientos recibidos con posterioridad.
De todo lo expuesto esta juzgadora concluye que si bien es cierto que durante su proceso de incapacidad temporal el actor ha compatibilizado su prestación de Seguridad Social con el desarrollo de una actividad por cuenta propia, no es menos cierto que esta actividad ya la venía haciendo con anterioridad y en modo alguno se ha acreditado que la misma haya perjudicado el estado de salud del trabajador cuyas patologías objetivas han quedado igualmente probadas, motivos todos ellos que me llevan a concluir que no concurren los presupuestos legal y jurisprudencialmente expresados anteriormente para justificar la decisión extintiva acordada por lo que procede la declaración de improcedencia del despido.
QUINTO.- Las consecuencias legales de la improcedencia son las recogidas en el artículo 110 de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , es decir le corresponde al trabajador una indemnización de 33 días por año trabajado, computando a efectos de indemnización legal los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 11/02 y 20/07/09 ) y tomando como modulo salarial el resultante de dividir el salario anual que venía percibiendo el actor entre los 365 días del año ( STS 30/06/08 ).
En este punto las partes discrepan de la categoría profesional y salario del trabajador, considerando la actora que su categoría es de camarero mientras que la demandada afirma que es dependiente conforme consta en nóminas y contratos.
El acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería de 21 de mayo de 2015, define la categoría de camarero comof) Camarero/a: ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente.
Según señala el propio acuerdo dentro del área funcional tercera la actual categoría de camarero abarca tanto las antiguas categorías de camarero, dependiente y dependiente de 1º, por lo tanto debe considerarse actualmente como categoría del actor la del camarero del área funcional tercera grupo profesional 2º, a la vista del conjunto de funciones que venía desarrollando en la empresa según la prueba testifical practicada a instancias de la parte demandante.
De tal categoría correspondiente al grupo B nivel 2 resulta un salario bruto diario de 41,29 euros postulado por la parte actora, y conforme a una antigüedad de 4 de mayo de 2016 y fecha de cese en la empresa de 13 de septiembre de 2018 la indemnización que podría percibir el trabajador alcanza la suma de 3.292,88 euros, en caso de optarse por la readmisión la empresa deberá abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia deduciéndose los periodos de incapacidad temporal por ser los mismos incompatibles con los salarios de tramitación.
SEXTO.- Conforme al Art. 191 LJS, contra la presente resolución podrá interponerse recurso de suplicación.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
ESTIMO en parte la demanda presentada por don Gerardo contra la empresa ADOLFO SÁENZ BURGOS (ASADOR EL MURO S.C.), con intervención de FOGASA, y en consecuencia desestimando la pretensión principal y estimando la subsidiaria DECLARO IMPROCEDENTE el despido del actor de fecha de efectos 13 de septiembre de 2018 y CONDENOa la empresa demandada que, a su opción, readmita al trabajador en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido abonándole los salarios de tramitación desde el despido hasta la sentencia deduciéndose los periodos de incapacidad temporal o indemnizarle con la suma de 3.292,88 euros, quedando en este caso definitivamente extinguida la relación laboral.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder a FOGASA conforme a la legislación vigente.
La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza, de no efectuarse la opción expresamente se entenderá que procede la readmisión.
Notifíquese la presente resolución a la Inspección de Trabajo según petición formulada por dicho organismo en el informe remitido.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación, debiendo designar Letrado o graduado social para su formalización, y el abono de la tasa correspondiente.
Para recurrir la demandada deberá ingresar en la cuenta de este juzgado la cantidad líquida importe de la condena, sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso. Dicha consignación puede sustituirse por aval bancario, en la forma dispuesta en el artículo 230 de la LJS
Asimismo, deberá ingresar en la cuenta de este juzgado, la cantidad de 300 € en concepto de depósito para recurso de suplicación, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Oficina Judicial de este Juzgado al tiempo de anunciar el recurso.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.
Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, de 5 de diciembre ,el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de Abril de 2.016 y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como las disposiciones en materia de protección de datos que se encuentren en vigor, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.
