Sentencia SOCIAL Nº 52/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 321/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 52/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 24 de enero de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Lourdes , representada y asistida por la letrada Dª. Rosa Mª. Benavides Ortigosa, contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de suplicación núm. 1255/2016 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, de fecha 26 de febrero de 2016 , recaída en autos núm. 464/2015, seguidos a instancia de Dª. Lourdes , frente a Consejería de Hacienda y Administración Pública y de Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, sobre Cantidad.

Ha sido parte recurrida la Consejería de Hacienda y Administración Pública y de Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, representada y asistida por el letrado de los servicios jurídicos de la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- La actora presta servicios para la demandada con la categoría de profesional de la Educación y un salario base de 936,32 euros mensuales a jornada completa en el centro de menores 'Ángel Ganivet' de Granada, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

SEGUNDO.- Por su parte la actora reclama el reconocimiento de un plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad en base a lo establecido en el artículo 58, apartado 14 del Convenio Colectivo del personal laboral que presta servicios para la Junta de Andalucía, toda vez que el puesto que desempeña está en permanente relación con usuarios menores de edad en desamparo tanto nacionales como inmigrantes, con trastornos de comportamiento, adicciones a estupefacientes con exposición a agentes biológicos debido a la convivencia con menores con lepra, hepatitis B y C, tuberculosis y enfermedades de la piel estando sujeto a los siguientes riesgos:

- Riesgo de accidentes, por exposiciones a agentes biológicos, a agresiones verbales y físicas, exposiciones al calor y al frío, riesgo por carga física y mental...

Derivado de dicho riesgo la actora solicita el reconocimiento de la penosidad y peligrosidad por las características intrínsecas del mismo, ya que incluso aunque se establezcan medidas correctoras no se eliminaría el riesgo ni las circunstancias negativas que justifican dicho plus y además la misma categoría y puesto desempeñados y regulada en el Convenio Colectivo en otro centro de trabajo tiene menor riesgo y a pesar de ello no se ha tenido en cuenta para retribuirlo.

TERCERO.- Se solicita en el presente procedimiento por parte de la actora el periodo de junio de 2013 a la fecha de la demanda de 8 de mayo de 2015, ascendiendo a 22 mensualidades que por un importe de 187,26 euros mensuales, hace un total de 4.119,72 euros más intereses de mora del 10%.

CUARTO.- La actora interpone reclamación administrativa previa en fecha 9 de abril de 2015, la cual fue denegada en fecha 2 de julio de 2015'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por Doña Lourdes contra la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DE SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debo condenar y condeno a la demandada a que abone al demandante la cantidad de CUATRO MIL CIENTO DIECINUEVE EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (4.119,72 euros), más los intereses por mora, así como a seguir abonando dicho plus en tanto no se modifiquen las condiciones tenidas en cuenta en el presente caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 99 LRJS '.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la Consejería de Hacienda y Administración Pública y de Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

'Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DE SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 26 de febrero de 2016 , en Autos núm. 464/15, seguidos a instancia de DOÑA Lourdes , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DE SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA con revocación de la sentencia y absolución de la demandada de los pedimentos en su contra deducidos en la demanda origen de litis'.

TERCERO.-Por la representación de Dª. Lourdes se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en fecha 15 de septiembre de 2016, recurso nº 721/2016 .

CUARTO.-Por providencia de esta Sala se procedió a admitir a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado dicho traslado, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la estimación del recurso.

QUINTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Es objeto del presente recurso de casación para la unificación de la doctrina determinar si una trabajadora, con categoría de personal de la educación, que presta servicios en un centro de acogida de menores perteneciente a la Junta de Andalucía, tiene o no derecho al reconocimiento y percibo del plus de peligrosidad previsto en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , siendo que la trabajadora en cuestión está en contacto permanente con menores de edad en situación de desamparo tanto nacionales como inmigrantes que presentan, normalmente trastornos de comportamiento, adicciones y diversas enfermedades, algunas de ellas infecto contagiosas.

2.-La sentencia recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Granada- de 3 de noviembre de 2016, dictada en el recurso 1255/2016 , estimó el recurso de la Administración demandada contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada que había estimado, íntegramente, la petición de la actora, Dª Lourdes . Consecuentemente la citada trabajadora ha formulado el presente recurso de casación unificadora. Consta en la sentencia recurrida que la actora viene prestando servicios con la categoría de profesional de la Educación, en el Centro de Protección de Menores Ángel Ganivet. Los educadores, monitores y trabajadores sociales, con los que los menores pasan la mayor parte del tiempo, han sufrido en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales por parte de los menores, debiendo mediar en discusiones o peleas entre ellos, así como presenciar destrozos en el mobiliario y hurtos, existe igualmente el riesgo de infección.

La sentencia que ahora se impugna, como hemos avanzado, estima el recurso deducido por la Administración, señalando que el meritado plus no debe ser percibido por quien ostenta la categoría de Director, Subdirector, Educador y Monitor, toda vez que las tareas relatadas en la narración histórica son inherentes a dichas categorías profesionales y no concurren las circunstancias excepciones que justificarían el percibo del plus de penosidad reclamado, a lo que se anuda la percepción de un complemento específico de superior cuantía [art. 58 del Convenio].

SEGUNDO.- 1.-Para acreditar la existencia de contradicción la trabajadora recurrente señala como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -sede de Granada-, de 15 de septiembre de 2016 (R. 721/2016 ), que examina el supuesto de un educador de centros sociales, siendo su centro de trabajo el Centro de Protección de Menores Ángel Ganivet. El centro de protección señalado viene acogiendo a menores extranjeros no acompañados de edades comprendidas entre los 12 y los 17 años, magrebíes o subsaharianos y, en algunos casos, se han presentado una serie de enfermedades infecto-contagiosas: lepra, hepatitis B y C, tuberculosis, enfermedades de la piel, etc. Los educadores pasan la mayor parte del tiempo con los menores, han sufrido en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales por parte de los menores, debiendo mediar en discusiones o peleas entre ellos. Como educador tiene reconocido un complemento de puesto de trabajo de 4000,32 euros año. La Sala en este caso estima la pretensión rectora de autos y entiende que en el puesto de trabajo concurren los riesgos que el convenio define como circunstancias que determinan la existencia y retribución del plus de penosidad y peligrosidad reclamado, tal como ocurre en el supuesto que examina.

2.-De lo expuesto resulta adecuado constatar que entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS , toda vez que en los dos casos no solo se trata de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional como Educadores, sino que incluso prestan servicios en el mismo centro de menores -- Ángel Ganivet--, y que realizan idénticas funciones, como es de ver en la coincidente descripción de las mismas que se hace en uno y otro supuesto y, además, ambos trabajadores perciben un complemento específico, el del art. 58.5 del Convenio. Sin embargo, ante idéntica petición (el reconocimiento y abono del plus de peligrosidad), con fundamento en los mismos hechos y el mismo precepto del convenio, las sentencias han llegado a soluciones diferentes.

TERCERO.- 1.-Denuncia la recurrente infracción de los artículos 57 y 58, apartados 5 y 14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, dado que habiendo quedado acreditado en los hechos probados que el puesto de la actora está sujeto a riesgos, éstos no están específicamente retribuidos por el complemento salarial de puesto de trabajo que retribuye la especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que se prevén por el trabajo ordinario, pero no la peligrosidad, y penosidad previstas específicamente en el propio convenio para la retribución de estas situaciones.

2.-La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance y contornos del plus de peligrosidad y toxicidad previsto en el convenio aludido en varias ocasiones ( SSTS de 26 de octubre de 2016 (Rcud. 1857/2015 ); de 17 de septiembre de 2009 (Rcud. 1736/2008 ); de 26 de enero de 2009 (Rcud. 3872/07 ); de 8 de abril de 2009 (Rcud. 1696/2008 ); de 21 de diciembre de 2016 (Rcud. 451/2015 ) y de 27 de abril de 2017 (Rcud. 1864/2015 ), entre otras.

En dichas sentencias se ha consolidado ya la siguiente doctrina que parte del contenido de la STS de 1 de octubre de 2000 (Rcud. 3865/1999 ):

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad o peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desaparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.

CUARTO.- 1.-Proyectando sobre el caso la interpretación de los arts. 50 y 58 que acabamos de exponer, fácilmente se alcanza la conclusión de que ha sido la sentencia referencial y no la recurrida la que ha aplicado correctamente los precepto denunciados, puesto que, consta probado que el puesto que desempeña la actora está en permanente relación con usuario menores de edad en desamparo, tanto nacionales como inmigrantes, con trastornos de comportamiento, adicciones a estupefacientes con exposición a agentes biológicos debido a la convivencia con menores con lepra, hepatitis B y C, tuberculosis y enfermedades de la piel. Estando por ello sujeta a los siguientes riesgos: riesgo de accidentes por exposiciones a agentes biológicos, agresiones verbales y físicas, exposiciones al calor y al frío, riesgo por carga física y mental (Hecho probado segundo de la sentencia de instancia, confirmado por la recurrida).

Además, los trabajadores 'profesionales de la educación', como la demandante están en contacto con los menores del centro, lo que permite concluir que existe no sólo riesgo real de contagio, sino especialmente riesgo real en el trato personal, que constituye una carga física y sobre todo mental excesiva, pues obliga la educadora que presta servicios en el Centro a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones.

Y, en todo caso, respondiendo a la alegación de la Administración impugnante no consta acreditado que la retribución que percibe la actora sea superior a la de otros trabajadores educadores profesionales de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en otros lugares donde no existen tales riesgos o dedican su actividad al desempeño de otras tareas de tipo distinto, prueba que, en cualquier caso, correspondía íntegramente a la administración condenada.

2.-En consecuencia, de conformidad con el documentado informe del Ministerio Fiscal, se impone la estimación del recurso y la anulación de la sentencia recurrida, puesto que es la referencial la que contiene la doctrina correcta. Con condena en costas a la recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª. Lourdes , representada y asistida por la letrada Dª. Rosa Mª. Benavides Ortigosa.

2.- Casar y anular la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de suplicación núm. 1255/2016 .

3.- Resolver el recurso de suplicación, desestimando el de tal clase y confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, de fecha 26 de febrero de 2016 , recaída en autos núm. 464/2015, seguidos a instancia de Dª. Lourdes , frente a Consejería de Hacienda y Administración Pública y de Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, sobre Derecho y Cantidad.

4.- No realizar pronunciamiento alguno sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.