Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PONFERRADA
SENTENCIA: 00052/2021
AVD HUERTAS DE SACRAMENTO 14 PLANTA 2 (EJECUCIONES SOCIAL 1-987451339-FAX 987 45 13 06)
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Fax:987 45 1230-UPAD SOC
Procedimiento especial sobre despido 348/2020.
SENTENCIA nº 52/2021
Ponferrada, 9 de febrero de 2021.
Juez: Raquel Nieto Docio.
Demandante: don Donato.
Letrada: Sra. Iglesias González.
Demandadas:
- Bilur 2000, S.L.
- Entidad de Gestión de Gastos Comunes del Centro Comercial 'El Rosal' y Le Retail El Rosal, S.L.
Letrado: Sr. Iglesias García.
- Protección y Seguridad Técnica, S.A.
Letrado: Sr. Diz López.
- Servicios Securitas, S.A.
Letrado: Sr. Sebastián Anunciabay.
- Fondo de Garantía Salarial.
Letrada: Sra. Manovel López.
Objeto de juicio: acción de declaración de nulidad o, subsidiariamente, improcedencia de despido.
Antecedentes
Primero.-Don Donato formuló demanda, que fue turnada a este Juzgado en fecha 31 de agosto de 2020, frente a Bilur 2000, S.L., Protección y Seguridad Técnica, S.A., Entidad de Gestión de Gastos Comunes del Centro Comercial 'El Rosal', Le Retail El Rosal, S.L. y Servicios Securitas, S.A.
En ella solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad o, en todo caso, la improcedencia del despido a que había sido sujeto, con condena a asumir las consecuencias según la responsabilidad de cada cual, y al abono de 1.820,11 euros brutos en concepto de atrasos salariales, horas extraordinarias y liquidación, más el 10% de interés por mora.
Segundo.-La demanda fue admitida a trámite y convocadas las partes a los actos de conciliación y juicio.
Tercero.-Al acto del juicio, celebrado el 28 de enero de 2021, comparecieron las partes a través de Letrado, salvo Bilur 2000, S.L. que no lo hizo pese a estar citada en legal forma.
Escuchadas sus alegaciones fue recibido el juicio a prueba, trámite en cuyo seno fue practicada la de interrogatorio del actor, documental y testifical de don Felipe y don Florian.
Seguidamente tuvo lugar el trámite de conclusiones.
Quedó el juicio visto para sentencia.
Hechos
Primero.-Des de el 4 de octubre de 2017 don Donato, con DNI NUM000, vino prestando servicios con categoría profesional de auxiliar conserje para Bilur 2000, S.L., destinado en el centro comercial El Rosal de Ponferrada, titularidad de Le Retail El Rosal, S.L. y dirigido por Entidad de Gestión de Gastos Comunes del Centro Comercial 'El Rosal'.
El salario ascendía a 44,74 euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.
La relación laboral se desarrolló a través de la firma de dos contratos de trabajo de duración temporal encadenados, uno de interinidad y otro eventual por circunstancias de la producción.
Don Donato inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 20 de enero de 2020, situación en la que permaneció hasta el 14 de septiembre posterior.
Segundo.-La plantilla de auxiliares conserjes del centro comercial estaba integrada por 8 empleados, mientras que los vigilantes de seguridad eran 16.
En un mismo paquete, el servicio de seguridad privada fue licitado y adjudicado por Entidad de Gestión a Protección y Seguridad Técnica, S.A. (en adelante, Prosetecnisa) mientras que los servicios auxiliares lo fueron a Bilur 2000, S.L., en ambos casos, con efectos desde el 1 de febrero de 2018 al 31 de enero de 2020.
Tercero.-Durante la vigencia de la relación laboral, la uniformidad que portaba don Donato llevaba la serigrafía de Bilur 2000, S.L. y las nóminas su membrete.
Sin embargo, el trabajador no tuvo relación alguna con personal de su empresa. Fue contratado por don Felipe, encargado general de Prosetecnisa entre finales de 2014 y principios de 2018, que había intervenido en el proceso de licitación de los dos servicios.
El Sr. Felipe, a su vez, rendía cuentas a una empleada de Prosetecnisa en Bilbao, doña Juana, que gestionaba todos los asuntos, tanto de ésta, como de Bilur 2000, S.L.
La mercantil Prosetecnisa le facilitó una clave de acceso a su portal del empleado para gestionar trámites laborales.
Los cuadrantes de trabajo o sus modificaciones eran consensuados entre los auxiliares conserjes, con la supervisión de uno de ellos, don Marcelino, que los elaboraba y trasladaba a don Felipe, quien los aprobaba.
Éste tampoco tuvo contacto alguno con personal directivo del Bilur 2000, S.L. Se encargaba de pedir la uniformidad, tanto de vigilantes de seguridad como de auxiliares conserjes, al jefe de servicios generales de Prosetecnisa, don Jose María; les daba órdenes y supervisaba sus funciones; trasladaba a doña Juana los cuadrantes, permisos y vacaciones de ambos grupos de trabajadores.
A su cese, sus funciones fueron asumidas por el delegado de Prosetecnisa en Gijón, don Luis María, quien, ante la imposibilidad material de personarse en Ponferrada, delegaba en uno de los vigilantes de seguridad, don Jesús Luis.
Cuarto.-Bilur 2000,S.L., perteneciente al mismo grupo empresarial que Prosetecnisa, fue transmitida a un nuevo propietario mediante escritura pública de 21 de noviembre de 2019. Por escritura de 13 de diciembre de 2019 fue nombrado nuevo administrador único de Bilur 2000, S.L.
A finales de 2019 dieron comienzo las negociaciones entre Entidad de Gestión y Prosetecnisa en orden a prorrogar los contratos de seguridad privada y de servicios auxiliares, lo que se plasmó en la firma de una adenda el 3 de diciembre de 2019. Detectados ciertos errores, fue dejada sin efecto. Entre enero y febrero de 2020 tuvo lugar un cruce de correos electrónicos entre don Pedro Jesús, por Entidad de Gestión y doña Inmaculada, por Prosetecnisa, en orden a clarificar los aspectos formales de la prórroga por problemas con los apoderamientos de Bilur 2000, S.L., las cláusulas de la adenda y el aval de Bilur 2000, S.L.
El 7 de febrero de 2020 se materializó entre Entidad de Gestión y la nueva propiedad de Bilur 2000, S.L. la firma de la adenda al contrato de prestación de servicios auxiliares de 2018, por el que acordaban la prórroga del mismo entre el 31 de enero de 2020, fecha de prevista de finalización, y el 30 de marzo de 2020. Por error de transcripción se mantuvo en el documento la fecha 3 de diciembre de 2019, de la primera adenda firmada.
Quinto.-En febrero de 2020 don Luis María se reunió en Ponferrada con don Jesús Luis a quien comunicó que los auxiliares conserjes destinados en el centro comercial ya no recibirían más órdenes de trabajo de Prosetecnisa, y le encomendó que se lo trasladara a éstos. Así lo hizo, a la par que les facilitó un número de teléfono de contacto con los nuevos propietarios de Bilur 2000, S.L. que nunca contestaron a las múltiples llamadas dirigidas por aquéllos.
Desde principios de marzo a los auxiliares conserjes, que siguieron acudiendo a sus respectivos puestos de trabajo, no se les asignaron tareas laborales, salvo las colaboraciones que esporádicamente les requerían los vigilantes de seguridad.
Además, desde comienzos de 2020 dejaron de percibir remuneraciones salariales que, en el caso de don Pedro Jesús, ascendieron, hasta el 20 de enero, a 748,96 euros (según el detalle contenido en el hecho quinto de la demanda que damos por reproducido).
Los trabajadores, entre los que se encontraba el Sr. Donato, se movilizaron a principios de marzo de 2020 a las puertas del centro comercial en reivindicación de sus derechos.
Sexto.-El 17 de marzo de 2020 Entidad de Gestión fechó carta que hizo llegar a los auxiliares conserjes por la que les comunicaba la suspensión temporal de su contrato durante los quince días naturales siguientes.
El 1 de abril, ante la absoluta ausencia de representantes e interlocutores de Bilur 2000, S.L., les hizo llegar nueva misiva por la que comunicaba la total y completa finalización de la prestación de servicios contratados llegado el 30 de marzo de 2020, fecha en que expiraba el contrato de servicios. Con ello les indicaba que desde el 1 de abril de 2020 dejaban de prestar el servicio que venían desarrollando, sin lugar a prórroga de ningún tipo.
Damos por incorporado el completo contenido de ambas cartas.
Dichas cartas no se hicieron llegar a don Donato en la medida en que se encontraba en incapacidad temporal. No obstante, éste estaba al tanto de la situación gracias al grupo de WhatsApp que mantenían todos los compañeros.
Séptimo.-El 19 de febrero de 2020 fueron aprobadas las bases para la licitación de los servicios de seguridad privada y servicios auxiliares por Gentalia en cuanto gestora de, entre otros, el centro comercial 'El Rosal'. Dichas bases preveían la subrogación obligatoria de los vigilantes de seguridad que hubiera en plantilla y de los auxiliares que tuvieran reconocido tal derecho.
Con efectos de 1 de abril de 2020 resultó adjudicataria de ambos Servicios Securitas, S.A., empresa dedicada a toda clase de servicios auxiliares, que subrogó a la totalidad de los vigilantes de seguridad. No asumió, en cambio, a ninguno de los conserjes auxiliares, cuyos puestos fueron ocupados por personal de nueva entrada.
Octavo.-Don Donato no ostentaba, ni había ostentado en el año previo a su cese, la representación legal de los trabajadores.
Noveno.-El 24 de julio de 2020 recibió comunicación de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se le informaba de que, con efectos de dicha fecha, causaba baja en la mercantil Bilur 2000, S.L.
A dicha fecha la mercantil, que había cursado la baja del trabajador, también causó baja en el sistema de la Seguridad Social.
Décimo.-Disconforme con tal circunstancia, el Sr. Donato presentó papeleta de conciliación previa a la vía judicial el 7 de agosto de 2020, en reclamación de declaración de despido improcedente o nulo. La tentativa resultó infructuosa, como también resultó infructuoso el acto de conciliación que había promovido el mismo trabajador el 1 de julio de 2020 en reclamación de salarios. Damos por incorporado el contenido completo de las papeletas de conciliación.
Decimoprimero.-En diciembre de 2019 y enero de 2020 don Donato había realizado 18,25 y 21 horas extraordinarias, respectivamente, por importe total de 265,83 euros (a razón de 6,58 y 6,94 euros/hora), que no le fue abonado, como tampoco lo fue el montante de los 18 días de vacaciones de 2020 que le restaban por disfrutar (805,32 euros).
Fundamentos
Primero.-El relato de hechos probados resulta de las pruebas, de naturaleza documental y personal, practicadas, al modo en que pasamos a exponer.
El hecho primero, pacífico, resulta de los documentos nº 1 a 3 y 5 y 6 de los aportados en la vista por el demandante (véase todo su bloque documental como acontecimientos nº 61 y 62 del histórico del sistema Minerva).
El hecho segundoes de ver a través del contrato (documento nº 2 de Le Retail El Rosal, S.L. y Entidad de Gestión) y de confirmar con las bases del sucesivo proceso, unidas, entre otros, como documento nº 4 de Prosetecnisa (acontecimiento nº 67).
El controvertido hecho terceroha resultado de las tres intervenciones personales presenciadas. Sus manifestaciones han sido coincidentes. Como decimos, no sólo el actor y otro compañero de trabajo en situación similar dieron fe de cómo se organizaban sus labores, sino que don Felipe, encargado general de Prosectecnisa con funciones de comercial, realizó una descripción idéntica. Los tres aseveraron que el acceso al portal del empleado para los auxiliares conserjes lo fue a través del de Prosetecnisa, sin que ésta haya promovido prueba en contrario (ej. aportación de pantallazo que diera fe de la existencia del portal del Bilur 2000, S.L., empresa admitida como del mismo grupo mercantil hasta su venta en noviembre de 2019).
El hecho cuartofue en parte admitido y en parte acreditado por los documentos nº 1 y 3 de Prosetecnisa (acontecimientos nº 70 y 68) y 2.1 de Le Retail El Rosal, S.L. y Entidad de Gestión. Que la fecha que consta en la adenda al contrato, 3 de diciembre de 2019, responde a un error material, no ha sido discutido y se extrae del previo conocimiento por un asunto similar, resuelto por esta juzgadora.
El hecho quintoha sido demostrado gracias a la declaración del actor y de los dos testigos y a las noticias adjuntadas con el documento nº 3 de Prosetecnisa (acontecimiento nº 68). De ahí que no haya inconveniente en sumar a este acervo probatorio el documento nº 7 de los aportados por el demandante, pese a la impugnación de la contraparte, en cuanto abunda en el mismo sentido.
El hecho sexto, pacífico, fue confesado por don Donato y refrendado por las dos cartas adjuntas como documento nº 4 de Le Retail El Rosal, S.L. y Entidad de Gestión.
El séptimo, admitido, consta a los documentos nº 1 y 3 y siguientes de Servicios Securitas, S.A.
El hecho octavoha resultado, asimismo, pacífico.
Respecto del hecho novenoha quedado acreditado a partir del documento nº 4 del actor.
El hecho décimo, indiscutido, obra las papeletas de conciliación adjuntas a la demanda (acontecimientos nº 2 y 3) y reproducidas como documentos nº 24 a 26.
El decimoprimeroha sido redactado a partir de los documentos nº 8 a 12 del demandante.
Segundo.-Solicita la parte demandante, con carácter principal, la declaración de nulidad de su despido por existencia de cesión ilegal de trabajadores entre Bilur 2000, S.L. hacia Prosetecnisa, Entidad de Gestión y Le Retail El Rosa, S.L. por lo que interesa la recolocación en éstas últimas.
Anuda la de improcedencia del despido con condena solidaria de las mismas mercantiles y de Servicios Securitas, S.A., por la existencia de grupo laboral de empresas entre Bilur 2000, S.L. y Prosetecnisa, por subcontratación de servicios respecto de Entidad de Gestión y Le Retail El Rosa, S.L. y en cuanto empresa sucesora en el servicio respecto de Servicios Securitas, S.A., con las responsabilidades inherentes.
Por último, acumula la reclamación de cantidad por salarios, horas extraordinarias y vacaciones pendientes, con la consiguiente condena solidaria, en su caso.
Entidad de Gestión de Gastos Comunes del Centro Comercial 'El Rosal' y Letrail El Rosal, S.L. esgrimen falta de legitimación pasiva ad causam, niegan cualquier relación laboral con el demandante, así como que la actividad auxiliar a la que se dedicaba formase parte de la suya a efectos de subcontratación de obras o servicios.
Opone la defensa de Prosetecnisa la misma falta de legitimación pasiva basada en falta de acción de cesión ilegal de mano de obra e inexistencia de ésta y en la ausencia de grupo patológico de empresas. Aduce, asimismo, caducidad de la acción de despido, en cuanto el actor era conocedor de la resolución de su contrato con efectos de 1 de abril de 2020, como de la del resto de sus compañeros.
También es la falta de legitimación pasiva ad causamel motivo de oposición esgrimido por defensa de Servicios Securitas, S.A. Niega que se le pueda imputar cesión ilegal de trabajadores, y, a efectos de una posible aplicación del principio iura novit curia, apuesta por la improcedencia de la subrogación respecto de los servicios auxiliares.
El Fondo de Garantía Salarial opone falta de responsabilidad directa en el pleito.
Tercero.-Es el momento, por razones sistemáticas, de examinar cuándo se produjo el despido del trabajador, en cuanto determinante del dies a quopara el cómputo de la caducidad de la acción por improcedencia, de la existencia misma de la acción de nulidad por cesión ilegal y de la caducidad para invocar subrogación.
Y, pese a los intentos de las codemandadas por adelantar ese iteral 1 de abril de 2020, hemos de mantenerlo en el 24 de julio de 2020, fecha en que el demandante recibe una comunicación por mensaje de telefonía procedente de la TGSS, informativa de que, a dicha fecha había sido dado de baja por su empresa.
El hecho de que don Donato se manifestara delante de su centro de trabajo con otros compañeros en marzo de 2020 para reivindicar sus derechos o de que estuviera al tanto de la crítica situación a finales de ese mes a través de los mensajes de Whatsssap del grupo que integraba con aquéllos, no priva al despido de su naturaleza recepticia. Como tiene dicho el Tribunal Supremo es el despidouna declaración de voluntad recepticia que no surte efectos hasta que no llega a conocimiento del trabajador, por lo que es necesario que la notificación de la carta de despido se realice por procedimientos que dejen constancia de que ha llegado a conocimiento del trabajador(vid., por todas, sentencia de 22 de diciembre de 2020 -rcud 352/2017 -). Y no hay prueba fehaciente del día concreto en que don Donato tuvo conocimiento de la extinción de su contrato de trabajo antes del 24 de julio de 2020.
Es más, que Entidad de Gestión se desentendiese de los auxiliares conserjes que prestaban servicios en abril de 2020 no quiere decir que tuviese la misma intención respecto de los que estaban con su contrato suspendido por baja médica, excedencia o situación similar. Antes al contrario, podríamos entender que, en cuanto no era la empleadora, su única intención fue arrojar luz a la situación en que quedaban los auxiliares en activo, a la par que atajar la propia.
Cuarto.-Seguidamente analicemos la causa de nulidad del despido invocada: cesión ilegal de trabajadores.
Dice el art. 43 del Estatuto de los Trabajadoresque:
'1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.
2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.
4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.'
Pues bien, lo primero que hemos de aclarar es que la relación laboral estaba viva cuando se entabló dicha pretensión en vía de conciliación administrativa previa. Así, el 1 de julio de 2020 el actor presentó papeleta por reclamación de cantidad basada en esa cesión ilegal. El despido, como hemos visto, data de 24 de julio de 2020, por lo que ha de decaer la inicial alegación efectuada por Prosetecnisa en cuanto a la falta de acción por expiración de la relación laboral con carácter previo la interposición de la demanda.
El análisis de la figura de cesión ilegal de mano de obra, nos lleva a pronunciarnos antes sobre la valoración de la prueba respecto de otro de los institutos traídos a juicio: el grupo patológico de empresas, invocado por el actor en el trámite de alegaciones iniciales y examinable, en todo caso, por aplicación del principioiura novit curia.
Como recuerda, por todas, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Valladolid) en sentencia de 23 de mayo de 2018 (recurso 660/2018 ), ésta es una cuestión que ha sido reiteradamente analizada por la Sala IV del Tribunal Supremo, (STS 16 de julio de 2015 ), habiendo delimitado la doctrina al respecto en los términos que fielmente recoge la sentencia recurrida al referirse a nuestra STS/4ª/Pleno de 27 mayo 2013 (rec. 78/2012 ), que hemos recordado en la STS/4ª/Pleno de 19 diciembre 2013 (rec. 37/2013 ), 29 diciembre 2014 (rec. 83/2014 ), 28 enero 2015 (rec. 279/2014 ) y STS/4ª de 2 junio 2014 (rcud. 546/2013 ) y 11 febrero 2015 (rec. 95/2014 ) y que, en suma, ha supuesto la matización de algún aspecto de la doctrina tradicional en torno a los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresas del grupo manteniendo los siguientes criterios:
a) Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».
b) Que la enumeración de los referidos elementos adicionales «bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo , manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo - anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».Aunque en todo caso, «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de... empresas..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».
c) Que entrando ya en mayores precisiones sobre los referidos elementos hemos indicado: «1º) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; 2º) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios); 3º) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; 4º) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia... alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y 5º) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante».
d) Que ya en referencia a aspectos más directamente relacionados con el caso debatido, nuestra casuística doctrinal insiste: 1º) no determina la existencia de responsabilidad laboral del grupo la dirección unitaria de varias entidades empresariales, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial , no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas; 2º) tampoco la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos; 3ª) en igual forma que no determina la consecuencia de que tratamos -consideración de empresa plural a las diversas sociedades del grupo- que una empresa tenga acciones en otra, en tanto que respectivamente se hallan dotadas de personalidad jurídica individual, y ello -excluida la presencia del fraude que llevaría a la conclusión opuesta- aunque esa participación de una de las empresas en la otra llegue a alcanzar porcentajes ciertamente llamativos (...), siempre que (...) no concurre ningún elemento adicional que lleve a mantener la existencia de un grupo de empresas con específica responsabilidad laboral; 4º) lo mismo que si varias empresas lleven a cabo una política de colaboración, porque ello no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico-laborales; 5º) en igual forma que la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios; y 6º) que tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues aunque ello comporta dirección unitaria, no determina sino la propia existencia del grupo de empresas , pero no la responsabilidad solidaria de sus componentes'.
Pues bien, aun partiendo de esta rigurosa doctrina jurisprudencial interpretativa de la materia, no cabe duda de que Bilur 2000, S.L. y Prosetecnisa sí conformaban grupo de empresas a efectos laborales, admitido que pertenecieron al mismo grupo mercantil al menos hasta finales de 2019.
Se da de modo meridiano la nota de funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo. En particular, se aprecia en que don Felipe, encargado general de Prosetecnisa en el Bierzo, prestaba funciones de modo indistinto para ambas, como también doña Juana a la que reportaba la información de los trabajadores de ambas, o doña Inmaculada, administrativo de Prosetecnisa que gestionó la adenda al contrato de 2018 para las dos empresas.
Por otro lado, tanto el actor como los demás empleados formalmente dados de alta en Bilur 2000, S.L., trabajaban bajo la dirección inmediata de don Felipe y, al cese de éste, de don Luis María y de don Jesús Luis, ambos empleados de Prosetecnisa. El hecho que de la uniformidad de los trabajadores o de que el membrete de la nómina hiciese constar Bilur 2000, S.L. como empresa no constituyen sino intentos de dotar de apariencia real una dirección empresarial inexistente. Consta que la uniformidad de los trabajadores tanto de seguridad privada como de servicios auxiliares los gestionaba a través de una misma persona. Lo mismo cabe decir por el hecho de que uno de los empleados de Bilur 2000, S.L., don Marcelino, hiciera las veces de portavoz de los empleados a efectos de consensuar los cuadrantes de trabajo o sus modificaciones, en último término supervisados por don Felipe. Incluso existía un portal del empleado de Prosetecnisa de común acceso para todos los trabajadores.
Tras la enajenación de Bilur 2000, S.L. a terceros operada el 21 de noviembre de 2019 y los intentos del delegado de Prosetecnisa en Gijón, don Luis María, de desvincularse de ello en febrero de 2020 indicando a los empleados de Bilur 2000, S.L. que ya no recibirían más órdenes de Prosetecnisa, las negociaciones para la prórroga del contrato siguieron encabezadas por Prosetecnisa para los dos servicios, vigilancia privada y auxiliares.
Esa venta llevada a cabo a finales de 2019 es una muestra más de la unidad de caja y la confusión patrimonial, guiada Prosetecnisa por la intención de desprenderse de la mercantil que ya no interesaba, Bilur 2000, S.L., al borde mismo del impago de los salarios de su plantilla, que dio comienzo en enero de 2020.
De ahí que no quepa duda de la utilización fraudulenta de esta última sociedad con fines defraudatorios de los derechos de los trabajadores, tal y como se ha resuelto en casos análogos respecto de compañeros de trabajo del actor, tanto en este juzgado como en el juzgado vecino.
Bajo esta premisa, hemos de preguntarnos si es posible que coexistan grupo de empresas a efectos laborales y cesión ilegal de trabajadores.
Y la respuesta es negativa, por norma general. Así lo entiende nuestro Tribunal Superior de Justicia:
En último término, en casos como el presente en los que la supuesta cesión se produce en el ámbito de un grupo de empresas, reconocido judicialmente ya en anteriores sentencias de la Sala (respecto de Uminsa, Enermisa y Carbocal, entre otras), y en el que ahora se incluye asimismo por la sentencia recurrida a CMC, como regla general, se considera que los intercambios personales en el seno del grupo, obedecen a razones técnicas y organizativas, que se derivan de la organización del trabajo dentro de dicho grupo.Es decir, lo importante para determinar que esa puesta a disposición de trabajadores en el seno de un grupo de empresas no tiene carácter de cesión ilegal ha sido la concreta finalidad perseguida con la misma, básicamente, porque no se trata de «crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real».En este sentido se pronuncia la STS de 16-11-90 (Rec 645/1990 ), que establece que, salvo en supuestos especiales debidamente acreditados, los fenómenos de circulación de trabajadores dentro de un grupo empresarial, responden a necesidades técnicas y organizativas derivadas de la división de trabajo en las empresas del grupo, que no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar al empresario real.
Por tanto, dichos fenómenos han de considerarse, en principio, lícitos siempre que se establezcan las necesarias garantías para el trabajador. De esta forma, el hecho de que no exista una finalidad especulativa y fraudulenta determina que en la mayor parte de los casos no se aplique la regulación del art 43ET, sin perjuicio de que se considere que existe una responsabilidad solidaria de todas las empresas con el fin de garantizar los derechos de los trabajadores. En este sentido se pronuncian las SSTS de 26- 11-1990 (Rec. 645/1990 ), 30-6-1993 (Rec. 720/1992 ), 21- 12-2000 (Rec. 4383/1999 ), 26-9-2001 (Rec. 558/2001 ), 23- 1-2002 (Rec. 1759/2001 ), 4-7-2006 (Rec. 1077/2005 ), 3-11-2008 (Rec. 3883/2007 ) o 25- 6- 2009 (Rec. 57/2008 ), entre otras. La STS de 25-6-2009 recoge esta doctrina y con cita de las SSTS de 4-7-2006 (Rec. 1077/2005 ), 3-112008 (Rec. 3883/2007 ) y 17- 22009 (Rec. 2748/2007 ), puntualiza que pese a la general licitud del fenómeno de la circulación de trabajadores en el ámbito de los grupos de empresa -con la salvedad de que concurra fraude-, nos coloca en presencia de una cesión de trabajadores, que deriva de los sucesivos mecanismos de puesta a disposición y contratación directa. Por ello, esta cesión -aunque legal- no puede limitar los derechos del empleado, debiendo observarse las garantías establecidas en el art 43ET. En el supuesto contrario, esto es, cuando se ha creado una empresa instrumental con la finalidad de degradar las condiciones de trabajo o las garantías de los trabajadores, se aplicaría el contenido del art 43ET.
Pues bien, en este caso no se ha declarado probado ningún indicio consistente que nos permita considerar que los servicios prestados en virtud de la contrata suscrita sean ilícitos. Tampoco elemento concluyente alguno del que pueda inferirse que las subcontratistas fueran empresas aparentes o instrumentales que se limitaban a suministrar la mano de obra, sin asumir el riesgo ni poner en juego los elementos propios de la estructura empresarial. En todo caso, algunas de las circunstancias que se exponen en el recurso como determinantes de la pretendida cesión ilegal habrían sido consideradas en su caso como determinantes de la declarada existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, esto es, sin considerarlo justificación de cesión ilegal sino de una prestación indiferenciada dentro del grupo(vid. sentencia de la Sala de Valladolid de 12 de noviembre de 2015 -recurso 1887/2015 -).
En el caso que nos ocupa, la prestación de servicios de los trabajadores de Bilur 2000, S.L. a favor de Prosetecnisa se configura como un elemento más del grupo laboral de empresas, la confusión de plantillas, justificada en la necesaria diferenciación técnica entre los trabajadores con categoría de auxiliar de servicios y los que ostentaban la de vigilante de seguridad.
De ahí que se imponga apreciar la figura del grupo patológico de empresas.
Quinto.-En cuanto a la pretensión subsidiaria, el despido fue cursado de modo expreso, aunque totalmente anómalo, a través de la baja del trabajador en la TGSS operada por Bilur 2000, S.L. el 24 de julio de 2020.
Precisamente, esa absoluta irregularidad formal y material, conduce a declarar el despido improcedente, conforme al tenor de los arts. 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadoresy 122.1 de la Ley de la jurisdicción social. Resume éste último:
'Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase se calificará de improcedente (...)'.
Y es obvio que la responsabilidad en sus consecuencias ha de recaer sobre la empleadora Bilur 2000, S.L., que ha omitido todo mandato legal al respecto, y sobre Prosetecnisa en cuanto integrante del mismo grupo de empresas a efectos laborales.
Sexto.-Por lo que respecta a la posible responsabilidad de Servicios Securitas, S.A. por sucesión empresarial, es mantenida por el demandante y negada por la mercantil.
Hemos de estar a lo resuelto por la Sala de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en sentencia de 2 de marzo de 2016 (recurso 129/2016) aportada por el demandante a título ilustrativo.
El tribunal superior no realiza una interpretación sobre la antigua Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada, sino que la integra con la nueva Ley 5/2014, de 4 de abril, en un completo estudio sobre el sector:
TERCERO.- El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995 ), citándose más adelante la Ley 5/2014, de seguridad privada.
Nos encontramos con una empresa que cubre el control de acceso a sus instalaciones con dos contratas diferentes, una que cubre el turno de día y no es empresa de seguridad privada, utilizando para cubrir el turno (un trabajador en cada momento) a trabajadores contratados por ésta y que no son considerados vigilantes de seguridad y otra que cubre el turno de noche y sí es empresa de seguridad, utilizando para la prestación de servicios vigilantes de seguridad. A partir del 1 de julio de 2014 ambas empresas son sustituidas por la recurrente, que no es empresa de seguridad, sino de servicios y sigue prestando el servicio de control de acceso y vigilancia de la entrada de la fábrica, pero ahora utiliza en todos los turnos, para cubrir dichos servicios, a los trabajadores que prestaban el servicio en el turno de día para la anterior empresa de servicios, prescindiendo de los vigilantes de seguridad.
Para analizar el tema hay que partir de lo que esta Sala dijo en sentencia de 15 de junio de 2011 (recurso 438/2011 , ponente Ilmo. Sr. D. Gabriel Coullaut Ariño):
'En el segundo motivo amparado en el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboralse denuncia infracción del artículo 3 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad en relación con la Disposición Adicional 3ª de la Ley 23/1992 de 30 de julio de Seguridad Privada en la redacción dada por el Real Decreto Ley 2/1999 de 29 de enero; en esencia sostienen los actores recurrentes que la empresa para la que prestan sus servicios debe tenerse por incluida en el ámbito o campo de aplicación de referido Convenio Colectivo toda vez que es una empresa que se dedica a la actividad de vigilancia y protección de cualquier clase de locales, resultando irrelevante para la aplicación de referido Convenio Colectivo el que haya obtenido o no autorización administrativa para poder operar como empresa de seguridad porque tal circunstancia no puede redundar en perjuicio de los trabajadores con independencia de la responsabilidad administrativa en que haya podido incurrir la demandada; el motivo y por tanto el recurso va a ser acogido porque la empresa tiene como actividad la que se describe en el hecho probado cuarto, actividad que entendemos sí está dentro del ámbito funcional expresado en el artículo 3º del Convenio Colectivo Estatal para las empresas de seguridad, es decir se dedica a la actividad de vigilancia y protección de cualquier clase de locales, bienes y personas; la determinación de lo que es una empresa de seguridad precisa analizar el contenido de la Ley 23/1992 , de 30 de julio (B.O.E. del 4 de agosto), de seguridad privada , así como su reglamento aprobado por Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre (B.O.E. 10 de enero de 1995). Los términos 'vigilancia y protección' son los utilizados expresamente en los artículos 1.1 , 5.1.a y 11.1.a de la Ley 23/1992 , así como en el artículo 1.1.a del Reglamento aprobado por R.D. 2364/1994 ; la vigilancia y protección de establecimientos forma parte indudable de las actividades propias de las empresas de seguridad y que, en principio y de conformidad con el citado artículo 1.2 de la Ley 23/1992 , solamente pueden ser llevadas a cabo por estas empresas a través de su personal; tal coincidencia determina que dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo nacional hayan de ser considerados incluidos los trabajadores que presten servicios de vigilancia de locales para empresas dedicadas a la contratación con terceros de tal vigilancia, aunque como los actores no tengan la categoría profesional de vigilantes de seguridad sino de conserjes; la disposición adicional tercera de la Ley 23/1992 y la disposición adicional primera del Real Decreto 2364/1994 que lo desarrolla plantean un problema interpretativo al regular lo que denominan 'actividades excluidas', entendiéndose por tal las de información en los accesos custodia y comprobación del estado y funcionamiento de instalaciones y de gestión auxiliar, realizadas en edificios por porteros, conserjes y personal análogo, en general las de comprobación y control del estado de calderas e instalaciones generales en cualesquiera clase de inmuebles, para garantizar su funcionamiento y seguridad física, el control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de fábricas, plantas de producción de energía, grandes centros de proceso de datos y similares y las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos así como el control de entradas, documentos o carnés privados en cualquier clase de edificios o inmuebles; hemos de entender por tanto que estas disposiciones configuran un ámbito de actividad distinto del propio de las empresas de seguridad , de forma que las actividades descritas no deban entenderse como de 'vigilancia y protección' de inmuebles y establecimientos, ahora bien las funciones contempladas en las mencionadas Disposiciones Adiciones 3ª de la Ley y 1ª del Real Decreto forman parte normalmente de las propias de las empresas de seguridad y la lógica de tales disposiciones no es excluir termínateme referidas actividades del ámbito que nos ocupa; al dictarse la Ley 23/1992 , de Seguridad Privada, existía una realidad tradicional en nuestro país, como en muchos otros, que es la existencia en los inmuebles particulares de numerosas figuras de conserjes, porteros, etc., contratados por los titulares de tales inmuebles, cuyas funciones incluyen precisamente el control de las instalaciones y del acceso y tránsito de personas; al dictarse la Ley, si no existiera su disposición adicional tercera, tales actividades que forman parte de lo que se denomina 'vigilancia y protección' de inmuebles y establecimientos, habrían de ser contratadas necesariamente con empresas de seguridad, dado que su artículo 1, apartado segundo, 'únicamente pueden realizar actividades de seguridad privada y prestar servicios de esta naturaleza las empresas de seguridad y el personal de seguridad privada '; por ello el texto completo de la disposición adicional tercera de la Ley 23/1992 reza literalmente de la siguiente manera: 'Quedan fuera del ámbito de aplicación de la presente Ley las actividades de custodia del estado de instalaciones y bienes o de control de accesos realizadas en el interior de inmuebles por personal distinto del de seguridad privada y directamente contratado por los titulares de los mismos. Este personal en ningún caso podrá portar ni usar armas, ni utilizar distintivos o uniformes que puedan confundirse con los previstos en esta Ley para el personal de seguridad privada '; Por tanto los titulares de establecimientos, instalaciones, locales e inmuebles estarán obligados a subcontratar con empresas de seguridad las funciones que no estén comprendidas en el supuesto antes contemplado en la Disposición Adicional y por otra parte, si aun no excediendo tales límites, se opta por subcontratar las funciones relacionadas en la disposición adicional primera del Real Decreto tal subcontratación habrá de hacerse con empresas de seguridad; la opción que queda al particular es el mantenimiento o contratación directa de personal para realizar funciones que no excedan de los indicados cuatro puntos y siempre y cuando no conlleven el uso de armas ni de uniformes o distintivos que puedan confundirse con los propios del personal de seguridad o, en otro caso, su subcontratación con empresas de seguridad; en definitiva son empresas de seguridad a las que habrá de aplicarse el convenio colectivo nacional para el personal de las mismas, aquellas que contraten con terceros la prestación de todo este tipo de servicios, entre los que se incluyen los relacionados en la disposición adicional tercera de la Ley 23/1992 y en la disposición adicional primera del Real Decreto 2364/1994 '.
Es decir:
a) La disposición adicional tercera de la Ley 23/1992 y la disposición adicional primera del Real Decreto 2364/1994 que desarrolla la anterior, bajo el título de 'actividades excluidas', hacen referencia a las funciones de información en los accesos, custodia y comprobación del estado y funcionamiento de instalaciones y de gestión auxiliar, realizadas en edificios por porteros, conserjes y personal análogo, así como a las funciones de comprobación y control del estado de calderas e instalaciones generales en cualesquiera clase de inmuebles, para garantizar su funcionamiento y seguridad física, y a las de control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de fábricas, plantas de producción de energía, grandes centros de proceso de datos y similares y en general a las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos así como el control de entradas, documentos o carnés privados en cualquier clase de edificios o inmuebles.
b) Dichas actividades son actividades de seguridad privada, que pueden ser desarrolladas legítimamente por empresas de seguridad dentro de su objeto social, pero para evitar la desaparición de las tradicionales figuras de los conserjes, ordenanzas y similares, la Ley posibilita el mantenimiento de la contratación de estas personas por los titulares de los inmuebles directamente, imponiendo algunos requisitos en tal caso, como la prohibición del uso de armas y de la utilización de distintivos o uniformes que puedan confundirse con los propios del personal de seguridad privada. Cuando la empresa titular del inmueble opte por no contratar directamente a esos trabajadores, habrá de hacerlo con empresas de seguridad.
c) Por tanto, cuando la empresa titular del inmueble opte por la contratación externa de este personal, la empresa subcontratista del servicio está ejerciendo labores y funciones propias de seguridad privada, incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 23/1992, lo que determina la aplicación a dichos trabajadores del convenio colectivo de seguridad privada, independientemente de la legalidad o no de dicha empresa y su actuación desde el punto de vista de la legalidad administrativa en materia de seguridad, cuyo control corresponde a las autoridades policiales y es cuestión ajena a la materia laboral que aquí se discute.
d) Debe reseñarse que, dado que la actividad de seguridad de esta índole, como ocurre en este caso, consiste esencialmente en la puesta a disposición de trabajadores para las funciones de vigilancia, sin otra aportación sustancial de la empresa contratista, solamente el amparo legal ofrecido por la Ley 23/1992 impide considerar tal situación como una cesión vulneradora del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, lo que no ocurriría si entendiésemos que la citada prestación de la empresa subcontratista no queda amparada por dicha Ley.
En este caso esto quiere decir que los trabajadores de Dislabor y de Vigipres, como consta probado en la sentencia recurrida, realizaban las mismas funciones de vigilancia y control de accesos a la fábrica, independientemente del horario en que las llevasen a cabo, y todas ellas eran funciones de seguridad privada, debiendo ser aplicable a todos ellos el convenio colectivo de dicho sector. Y lo mismo ocurre con los trabajadores de Servucción que desde el 1 de julio de 2014 siguen realizando las mismas funciones en la misma fábrica a través de la interposición de la subcontratista.
La Ley 5/2014, que se invoca por el recurrente, no afecta a lo que aquí se resuelve, en primer lugar, porque dicha Ley se publicó en el BOE de 5 de abril de 2014 y, conforme a su disposición final cuarta , entró en vigor el 5 de junio de 2014, resultando que todos los contratos de prestación de servicios en este caso se firmaron con anterioridad, el último, con Servucción, el 1 de abril de 2014. Y, en segundo lugar, porque las conclusiones de la Sala expresadas en su sentencia de 15 de junio de 2011 (recurso 438/2011 ) deben mantenerse después de la entrada en vigor de la Ley 5/2014, puesto que en ésta simplemente se ha trasladado la regulación desde la disposición adicional tercera de la Ley anterior 23/1992 al artículo 5. Otra interpretación llevaría al absurdo de que podrían existir dos tipos de empresas de seguridad para prestar idénticos de servicios de control y vigilancia de accesos e instalaciones, unas a las que se requeriría todo tipo de autorizaciones y controles administrativos y otras que serían simples empresas de servicios dedicadas a la puesta a disposición de dicha mano de obra con tales funciones, quedando al arbitrio de la empresa cliente la contratación de unas u otras, salvo cuando deseara que los vigilantes usaran armas o llevaran uniformes, en cuyo caso solamente podría contratar con empresas de seguridad.Dado que en la gran generalidad de los casos, según demuestra la experiencia, el servicio de seguridad consistente en la vigilancia de accesos se presta sin armas, la diferencia entre empresas de seguridad y empresas de servicios en relación con tal tipo de servicios, a efectos de aplicación de la Ley (y a efectos laborales, por la aplicación o no del convenio colectivo del sector) dependerían solamente del uso o no de uniforme por parte de los vigilantes, factor que, aunque en el ámbito de la imagen pública pueda tener cierta relevancia, no lo tiene desde luego desde un punto de vista sustancial para alterar la naturaleza de la prestación de servicios contratada. El sentido de la Ley es posibilitar que los titulares de los inmuebles e instalaciones mantengan la posibilidad directa de contratación de las tradicionales figuras de porteros, ordenanzas y conserjes, sin obligación de subcontratar los mismos con empresas de seguridad. Pero si optan por subcontratar la vigilancia de accesos e instalaciones con empresas externas no tienen opción entre la puesta a disposición de trabajadores por empresas de servicios o de vigilantes por empresas de seguridad, sino que deben acudir exclusivamente a estas últimas.La repercusión de las funciones que se atribuyen a estos trabajadores, que pueden controlar el acceso a locales e inmuebles y en ocasiones verse envueltos en situaciones de tensión o violencia con ciudadanos privados, exige que se apliquen las garantías reguladas en la legislación de seguridad privada y no es compatible con la total exención de todo tipo de requisitos a través de innominadas empresas de servicios auxiliares. La propia exposición de motivos de la Ley 5/2014 nos dice que la existencia de la seguridad privada se configura como una medida de anticipación y prevención frente a posibles riesgos, peligros o delitos y que no solamente es una actividad con entidad propia, sino a la vez parte integrante de la seguridad pública, parte indispensable del conjunto de medidas destinadas a la protección de la sociedad y a la defensa de los derechos y legítimos intereses de los ciudadanos, pero añade que la defensa de la seguridad y el legítimo derecho a usarla no pueden ser ocasión de agresión o desconocimiento de derechos o invasión de las esferas jurídicas y patrimoniales de otras personas, lo que justifica la intensa intervención en la organización y desarrollo de las actividades de las entidades privadas de seguridad y de su personal, por parte de la Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, que tienen la misión constitucional de proteger los derechos fundamentales de todos los ciudadanos y garantizar su seguridad. Resultaría por ello absurdo que, mediante una decisión sobre un factor accesorio, como es el no uso de un uniforme, una parte de las actividades ordinarias de seguridad privada, como es el control de accesos y vigilancia de instalaciones, pudieran ser desviados para su subcontratación con empresas exentas de todo control administrativo y no sujetas a la legislación de seguridad, situación (la venta incontrolada de seguridad) que ha sido, a lo largo de la historia, ocasión para que prosperen actividades ilícitas radicalmente contrarias, precisamente, a la seguridad ciudadana que la Ley trata de defender. Tan exorbitante conclusión excede de la finalidad de las normas analizadas (antes de la disposición adicional tercera de la Ley 23/1992 y ahora del artículo 5 de la Ley 5/2014 , así como, antes y ahora, de la disposición adicional primera del Real Decreto 2364/1994 ), que no es otra que el mantenimiento dentro de la legalidad y bajo determinados requisitos de dichas figuras tradicionales de porteros, conserjes, ordenanzas, etc.
Sin entrar, por cuanto no es competencia de este orden jurisdiccional, en materias propias del control administrativo del sector, la consecuencia en el ámbito laboral de nuestra interpretación de la regulación legal, es que si estamos en todo caso ante trabajadores y empresas de seguridad, independientemente de la regularidad de su situación administrativa, ha de aplicarse la normativa laboral convencional propia del sector.
CUARTO.- Partiendo de lo anterior no puede hacerse una diferencia de naturaleza, como la que se sostiene en el recurso, entre las actividades de las dos empresas que previamente tenían contratado el servicio. Ambas prestaban, como dicen los hechos probados, las mismas funciones, diferenciándose exclusivamente por las horas de prestación del servicio de vigilancia y control de accesos. La subcontratación de ese servicio ha sido unificada y asumida íntegramente, sea cuál sea la hora de prestación, por la nueva empresa subcontratista, Servucción y ésta además ha asumido a la mayor parte de los trabajadores adscritos a la contrata. Concurren por tanto los presupuestos de la sucesión de empresas en la modalidad llamada de sucesión de plantillas. Debemos recordar lo que, al respecto, dijimos en la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2015 (suplicación 31/2015 ).
La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2014 (RCUD 1201/2013 ) resume el estado de la cuestión en el caso de sucesión de contratas y recuerda la doctrina de la Sala sobre la sucesión de empresas y la sucesión de plantillas, sentada en aplicación de la Directiva 2001/23, del artículo 44 del E.T. y de la doctrina del T.J.U.E., en múltiples sentencias, como las de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/2006 ), 27 de junio de 2008 (R. 4773/2006 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/2007 ), 7 de diciembre de 2011 (R. 4665/2010 ), 28 de febrero de 2013 (R. 542/2012 ) y 5 de marzo de 2013 (R. 3984/2011 ).
La doctrina general sobre la subrogación en las relaciones de trabajo establecida en el artículo 44ETse puede resumir distinguiendo de un lado los puntos que se refieren al hecho o acto de la transmisión de empresa y de otro lado los relativos al objeto de dicha transmisión.
En cuanto al objeto de la transmisión en los supuestos de sucesión de empresa, deben destacarse aquí los siguientes puntos de la doctrina jurisprudencial:
1) el objeto de la transmisión ha de ser 'un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio';
2) dicho objeto 'no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial' reduciéndose 'en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia' 'a su mínima expresión', en tanto en cuanto 'la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra';
3) de lo anterior se desprende que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica (objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa) cuando no existen otros factores de producción';
4) por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa 'si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior';
5) el mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida 'continúe efectivamente' o que luego 'se reanude'.
En cuanto a los hechos o actos de transmisión los puntos doctrinales a destacar para la decisión del caso son los siguientes:
6) La expresión del artículo 44.1ET'transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva' es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad';
7) el acto o hecho de 'transmisión de un conjunto de medios organizados' no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario;
8) tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades productivas una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa;
9) puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.
Dos puntos doctrinales más de carácter general conviene reseñar de la jurisprudencia en la materia, que se desprenden en realidad de los anteriores, pero que no está de más resaltar para la solución del caso controvertido o de otros semejantes:
10) para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para las transmisión de una empresa o unidad productiva 'han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate', entre ellos 'el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate', 'el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles', 'el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión', 'el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores', 'el que se haya transmitido o no la clientela', 'el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión' y 'la duración de una eventual suspensión de dichas actividades';
11) la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo ('sucesión de empresa') generada en los supuestos normativos reseñados de la normativa comunitaria y del artículo 44ETopera por imperativo de la ley (ope legis), sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo.
Sobre la base de la compleja doctrina sobre la sucesión de empresa resumida en los puntos anteriores se ha construido la teoría denominada de la 'sucesión de plantillas', de acuerdo con la cual se da el supuesto de hecho legal de la sucesión de empresa en los casos de sucesión de contratas o concesiones de servicios en que concurren determinadas circunstancias o requisitos.
El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas:
A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente');
B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior;
C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a un parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente';
y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo'.
Por tanto, estamos ante una sucesión de empresas en la que el nuevo adjudicatario se ha convertidoope legis en empleador del actor. Aún más, la citada sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2014 (RCUD 1201/2013 ) establece que para determinar si ha existido sucesión por asunción de la mayor parte de la plantilla ha de atenderse a cada una de las unidades organizativas en las que la contrata está organizada, aunque el conjunto de la contrata sea mayor y en este caso la totalidad de los trabajadores del centro de Ponferrada han pasado a la nueva contratista.
Dice el Tribunal Supremo que la unidad productiva a considerar para computar la asunción de la mayoría de la plantilla anterior no es 'la contrata en su totalidad', sino que la subrogación ha de valorarse por centros de trabajo o por provincias u otro tipo de división territorial, en función de la organización concreta que se venía haciendo y ello por las siguientes razones:
Primera.- Porque la contrata no es una unidad productiva autónoma a los efectos del art. 44 del E.T., como ya ha señalado esta Sala en sus sentencias de 5 de abril de 1993 (R. 702/92 ), 10 de diciembre de 1997 (R. 164/97 ) y 24 de julio de 2013 (R.3228/12 ). La contrata, como su nombre indica, es el contrato por el que una empresa se compromete a prestar a otra un servicio a cambio de un precio o a ejecutar la obra que se le encomienda. El contratista adquiere el derecho a prestar el servicio o a ejecutar la obra pero no adquiere ninguna empresa, ni ninguna actividad productiva autónoma en el sentido del art. 44- 1 del E.T. porque nada se transmite a quien celebra un contrato de arrendamiento de obra o de servicios.
Segunda.- Porque no pueden confundirse, cual hace la sentencia recurrida, los conceptos de 'contrata' y transmisión de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, pues se trata de contratos de naturaleza y contenido diferentes, dado que el primero no requiere la transmisión de los elementos patrimoniales necesarios para configurar una estructura empresarial, organización empresarial que en principio tiene el contratista.
Tercera.- Porque mera sucesión de contratistas no está contemplada en el artículo 44 del E.T. cuando no existe transmisión de activos patrimoniales necesarios para la explotación contratada. Pero la subrogación empresarial que el citado precepto estatutario impone si se produce cuando se transmite una organización empresarial en aquellos supuestos denominados 'sucesión de plantillas', en los que la actividad descansa, esencialmente, en el factor humano, en la organización y dirección de la actividad del personal cualificado que se emplea en la ejecución del servicio contratado, en la ejecución de la contrata. En estos supuestos, si el nuevo contratista asume la mayor parte del personal que empleaba el anterior, se entiende que existe sucesión de empresa en su modalidad de 'sucesión de plantillas', lo que obliga al nuevo contratista a subrogarse en los contratos laborales del anterior, no de forma voluntaria sino por imperativo legal, al haberse transmitido una organización empresarial basada esencialmente en el factor humano, en el trabajo, cual se deriva de la doctrina antes reseñada.
Cuarta.- Porque en los supuestos de 'sucesión de plantillas' las obligaciones que impone el artículo 44 del E.T. operan en el ámbito en que esta sucesión tenga lugar, esto es a nivel de empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma en la que se asuma la mayor parte de la plantilla. Conviene recordar que, conforme al artículo 1-1-b) de la Directiva 2001/23/CE que reproduce el art. 44-2 del E.T., existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta 'a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria', entidad que puede ser y es la organización del factor humano necesaria para ejecutar una contrata de prestación de servicios auxiliares. No que se debe olvidar que el artículo 1-1-a) de la Directiva habla 'de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' (centros de trabajo dice el art. 44-1 del E.T.), terminología que abona la bondad de la solución que damos: que la 'sucesión de plantillas' en los supuestos de contratas de servicios opera en el ámbito en el que esta tenga lugar, esto es a nivel de la empresa o de parte de ella o centro de actividad, supuesto este último del caso que nos ocupa.
Por tanto en este caso concurre la sucesión de empresas considerando la organización productiva asumida en concreto por la nueva contratista, que es la totalidad de la actividad de vigilancia y control de accesos que antes estaba dividida entre dos empresas, porque, como señala el Tribunal Supremo, lo relevante no son los concretos contratos que vinculan a las empresas, sino la organización productiva preexistente y el mantenimiento de su identidad, lo que en este caso concurre, a la vista de los hechos probados.
Pues bien, haciendo traslación de esta doctrina al caso que nos ocupa constatamos que la titular de las instalaciones, Le Retail El Rosal, S.L., o su gestora, Entidad de Gastos Comunes del Centro Comercial 'El Rosal', no ejercieron la posibilidad de contratación directa del personal destinado a servicios auxiliares/conserjes, sino que licitaron éste, junto con el servicio de seguridad privada, en bloque. Consta, además, el mayor peso específico del servicio de seguridad privada (formado por 16 miembros), frente al servicio de auxiliares (integrado por 8 miembros), por lo que es dable concluir que la empresa adjudicataria de aquél, que subrogó a la plantilla de vigilantes de seguridad, también hubo de subrogar a la plantilla de auxiliares/conserjes, más aún, a la vista de la complementariedad de las funciones.
Séptimo.-En cuanto a la acción dirigida frente a Entidad de Gastos Comunes del Centro Comercial 'El Rosal' y frente a Le Retail El Rosal, S.L., ha de decaer.
Es de apreciar la falta de legitimación invocada, por cuanto, no asumió la gestión del servicio por sí misma, no impartió órdenes a los empleados, ni concurren los presupuestos para una posible responsabilidad vía arts. 42 (subcontratación de obras o servicios) o 44 (sucesión de empresas) del Estatuto de los Trabajadores, dado que los servicios auxiliares de las instalaciones, como su propio nombre indica, no constituyen propia actividad de una empresa dedicada al comercio al por menor de bienes y servicios en un centro comercial.
El hecho de que la entidad gestora notificase el despido al grueso de los auxiliares conserjes no responde sino a una dejación absoluta de funciones por parte de su formal empleadora, a la que hubo de suplir en el momento crítico.
Octavo.-Remite el art. 123 de la Ley de la jurisdicción social al art. 110 en cuanto a los efectos del despido improcedente: 'Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadoreso, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:
En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.
En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial'.
Así pues, teniendo en cuenta como parámetros la antigüedad (4 de octubre de 2017), la fecha del despido (24 de julio de 2020) y el salario día (44,74 euros), la indemnización que le correspondería al demandante, asciende a 4.183,19 euros.
Cabe cerrar este capítulo indicando que, caso de opción por la readmisión, los salarios de trámite únicamente pueden comprender desde el cese de la incapacidad temporal.
Noveno.-Resta, por último, examinar la acción de reclamación de cantidad acumulada a la de despido.
El demandante ha asumido la carga de demostrar el devengo de los salarios entre el 1 de y el 20 de enero de 2020, las horas extraordinarias devengadas entre diciembre de 2019 y enero de 2020 y las vacaciones no disfrutadas, por lo que su pretensión ha de prosperar al amparo del art. 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores. El importe de la condena debe ascender a 1.820,11 euros, junto al 10% de interés moratorio.
De estos salarios deberán responder las dos empresas del grupo laboral, así como la empresa entrante en el servicio, por mor de lo dispuesto en el art. 44 del mismo Estatuto.
Décimo.-En cuanto a la intervención del Fondo de Garantía Salarial, en virtud de lo preceptuado en el art. 23 de la Ley de la Jurisdicción Social, su condición de parte procesal deriva de su interés en las consecuencias futuras de la resolución que se dicte, en los términos del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, y no de su relación directa con el objeto del proceso.
Tiene todas las posibilidades de actuación que ostenta cualquier parte en el proceso conforme al art. 85 del precitado texto legal , pero está desconectado de la relación jurídica material, por lo que no puede ser condenado o absuelto en tanto en cuanto esté acreditada la insolvencia de la empresa y al no poder ser condenado, tampoco le afecta la cosa juzgada material.
Fallo
Estimo la demanda de despido y cantidad presentada por don Donato frente a Bilur 2000, S.L., Protección y Seguridad Técnica, S.A. y Servicios Securitas, S.A., en su pretensión subsidiaria.
En consecuencia, declaro la improcedencia del despido causado con efectos de 24 de julio de 2020 y condeno solidariamente a éstas a que, previa opción a ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, procedan a la readmisión inmediata del Sr. Donato en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del alta de incapacidad temporal, 14 de septiembre de 2020, hasta la notificación de esta resolución, a razón de 44,74 euros diarios, o el abono de una indemnización por despido por importe de 4.183,19 euros.
Asimismo, las condeno solidariamente al abono al trabajador de 1.820,11 euros en concepto de salarios y liquidación adeudados, más el 10% de interés por mora.
Desestimo la demanda de cantidad y despido presentada por don Donato frente a Entidad de Gastos Comunes del Centro Comercial 'El Rosal' y Le Retail El Rosal, S.L.
Con intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber su derecho a interponer contra la misma RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, el cual podrán anunciar por comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a partir de su notificación.
Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencias.
Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
