Sentencia Social Nº 520/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1615/2007 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0001615/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00520/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020997, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 1615/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

Recurrido/s: María Purificación

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 734/2006

C.A.

Sentencia número: 520/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a diez de Julio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1615/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Mª Jesús Merodio Sotillo, en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID, en sus autos número 734/2006, seguidos a instancia de María Purificación frente a las entidades recurrentes, parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Sergio Ramos Aguirre, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora, nacida el 16 de enero de 1953 y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , adscrita al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de cocinera.

SEGUNDO.- Habiendo sido formulada solicitud de afección de invalidez permanente, fue rechazada la misma por resolución del INSS del día 21 de abril de 2006, agotándose la vía previa al confirmarse el inicial pronunciamiento en posterior

resolución de fecha 13 de julio febrero de 2006.

TERCERO: Presenta la demandante el siguiente cuadro clínico: Membrana neovascualr idiomática subfoveal con disminución severa de la agudeza visual en ojo ) derecho. Hipotiroidismo. Diabetes mellitus.

En el informe del Médico Evaluador de fecha 4 de abril de 2006 que figura en el expediente administrativo se expresa, como conclusiones, lo siguiente: "No puede realizar actividades laborales que precisen visión binocular ".

CUARTO: Fue reconocida por el Equipo de Valoración de Incapacidades, elevándose la pertinente propuesta el día 4 de abril de 2006.

QUINTO: La base reguladora de la prestación reclamada asciende a 816,64 euros mensuales."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la pretensión subsidiaria contenida en la demanda formulada por actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29 de marzo de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3 de julio de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los siete motivos de que consta el recurso de la Administración de la Seguridad Social, se ampara, como los tres siguientes, en el apartado b) del art 191 de la LPL y propugna la revisión del hecho primero de los declarados probados en la sentencia de instancia para que se haga constar en él, en sustancia, que la categoría profesional de la actora es la de "familiar colaborador" en la explotación de un bar de cuarta de 30 m² de extensión, citando al efecto el documento obrante al folio 191 en relación con el 209, 194-195 y 214-216 de los autos, sin que quepa acoger dicho motivo pues sobre resultar intrascendente a los efectos litigiosos la extensión del bar-café en cuestión, no es posible tampoco sustituir la categoría profesional que se menciona en el ordinal en cuestión por la pretendida ya que se trata de dos conceptos distintos que son compatibles entre sí, de modo que la actora puede ser familiar colaborador del dueño o titular del negocio y desempeñar en el mismo la labor de cocinera o cualquiera otra porque es evidente que no existe como profesión propiamente dicha la de colaborador de un tercero, siendo la categoría de cocinera la que aparece reconocida en el informe médico de síntesis (folio 44 de los autos) entre otros, sin que exista una prueba fehaciente y suficiente que acredite que realizase otro cometido en dicho local.

SEGUNDO.- El segundo motivo, insta la revisión del ordinal tercero del relato de la sentencia recurrida para que se haga constar en él que la deficiencia visual que aqueja a la actora data de 1.999 siendo en 2003 cuando se aprecia una disminución severa de la agudeza de la misma, lo que, con independencia de la trascendencia que ello pueda tener cabe acoger a la vista del contenido de los documentos obrantes a los folios 122 (informe de un hospital de SaludMadrid de la CAM) y 144-146 (informe pericial de la actora).

TERCERO.- El tercero, sugiere modificar el hecho probado quinto para que se relacionen en él las bases de cotización de la actora desde 1-8-95 hasta el 31-12-06 con apoyo en el documento que aparece al folio 104 de los autos, lo que asimismo es posible acoger porque, no discutiéndose en el escrito de impugnación la corrección de las cifras que se mencionan sino que la oposición a ellas se realiza por una razón diferente, hay que convenir, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, que son las bases de cotización y no la base reguladora resultante las que han de aparecer en la declaración de hechos, por constituir la segunda la consecuencia de las primeras y un valor o elemento decisorio que tendría que figurar propiamente en la fundamentación jurídica y en el fallo correspondiente, en su caso y ello sin perjuicio de que pueda entenderse, si no se acogiese la pretensión jurídica del motivo sexto del recurso, que de tales bases de cotización surge la base reguladora que se menciona en el ordinal cuya modificación se solicita.

CUARTO.- El motivo cuarto y último de los fácticos pretende la adición de un nuevo hecho (sexto) que diga que el 10-2-06 la demandante cursó alta en RETA para desarrollar a partir del 1-2-06 actividad de "café y bares" en el local sito en la calle y localidad que menciona, continuando de alta en la actualidad. Se remite para ello (por este orden) a los folios 209 y 174 de los autos, lo que aparece en dicha documental y no es negado por la actora que señala al respecto que "es un hecho admitido por esta parte", aunque se opone al motivo por considerarlo incluido en el hecho primero de la declaración fáctica y porque dice que la trabajadora ha de permanecer en alta "en tanto por la parte que representa esta letrada no se comience a reconocer a la trabajadora, en su condición de inválida permanente total y por tanto se abone la cantidad adeudada, como reza el art 192.2 de la LPL , que no ha realizado la demandada hasta la fecha".

Tal argumento es ajeno al hecho mismo que se pretende consignar, sirviendo tan solo, si se denuncia formalmente y con carácter previo y si así se pide, para que se examine como causa de inadmisión de recurso, lo que no se ha hecho, constituyendo únicamente una manifestación incidental y al fin antedicho de oposición al motivo, existiendo en autos, de otra parte, una certificación (folio 228) de que se inicia el abono de la prestación que tampoco se ha combatido expresamente, por lo que la Sala entiende es que lo que se señala es que al 1 de febrero de 2007 (fecha, por otra parte, de la propia certificación) la actora todavía no había percibido la prestación, aunque entonces se ordenase su pago y que por ello consideraba necesario u oportuno mantenerse en alta en el RETA.

Por todo ello, el motivo puede acogerse, independientemente de la relevancia que finalmente pueda tener.

QUINTO.- El quinto, basado, como el siguiente, en el apartado c) del mencionado art 191 de la LPL , considera infringido el art 137.4 de la LGSS por considerar, en sustancia, la parte recurrente que las lesiones descritas en la sentencia "no son constitutivas de una IPT pone (?) al ejercicio de su profesión habitual de autónomo que corregenta en un bar de cuarta categoría tanto por las características de la actividad desarrollada como por la entidad de las lesiones", insistiendo después en que la actividad de la actora no ha de limitarse a la de cocinera porque el establecimiento no es un restaurante y porque "ser autónoma de la hostelería no se puede limitar sus funciones exclusivamente a las de cocinera", lo cual no es atendible porque es notorio que en nuestro país el bar, por reducido que sea, es un lugar donde constantemente se preparan pequeñas labores de cocina como acompañamiento de las bebidas más tradicionales y de mayor consumo en los mismos (las conocidas y muy variadas tapas y raciones calientes) exigiendo ello una presencia constante de una persona que elabora y sirve al personal de la barra tales platos, y ello sin contar ya con los casos en que puedan también prepararse comidas para la hora del almuerzo y para el personal trabajador de la zona en mayor o menor número.

SEXTO.- El sexto motivo, estima vulnerado el art 140 de la LGSS en relación con el 162.2 del mismo texto y con el art 6.4 del C.C., alegando que el segundo de tales preceptos es aplicable a este caso por analogía, toda vez que la cotización de la actora ha experimentado un incremento a raíz del agravamiento de su lesión ocular con pérdida severa de la agudeza visual en el ojo derecho " y ese incremento de las bases de cotización no tiene sino otra finalidad que la de incrementar de forma injustificada y sin base objetiva la futura base reguladora de la pensión", y que la sentencia de instancia con su argumentación al respecto "está amparando el fraude de ley", por lo que solicita que se calcule la prestación "sobre las bases mínimas de cotización para los trabajadores autónomos que a (que era, quiere decir) por la que venía cotizando la actora desde su alta en RETA", no siendo tampoco atendible porque el art 162.2 de la LGSS se refiere no sólo al RGSS sino a la pensión de jubilación y no a ninguna otra prestación, sin que exista ninguna norma semejante dentro de dicho texto referente a las incapacidades, siendo en cualquier caso diferente el Régimen General de la SS de los distintos Regímenes Especiales que por eso son tales, a lo que se ha de añadir que la aproximación habida entre el RGSS y el RETA en virtud de normas tales como el RD 9/1991, de 9 de enero, en cuya disposición adicional decimotercera se establecían reglas al respecto, no se previó nada semejante cuando entonces o en cualquier otra ocasión pudo hacerse, a lo que se ha de añadir, en fin, que el art 43.2 del RD 2.064/1995,de 22 de diciembre reconoce expresamente al trabajador autónomo la posibilidad de modificar su base con posterioridad a su alta por elección de otra entre las establecidas "dentro de los límites y en los términos y demás condiciones que se señalen en las normas de aplicación y desarrollo del presente Reglamento", de manera que no habiéndose señalando que se hayan traspasado tales límites, la actora podía efectuar el incremento referido.

SÉPTIMO.- El séptimo y último motivo, en fin, se apoya en el apartado a) del mencionado art 191 de la LPL y considera conculcado el art 6 del RD 1.300/1995, de 21 de julio , en relación con el 131 bis y 141 de la LGSS, formulándose con carácter subsidiario o "ad cautelam" para el caso de que no prosperase (como así ha sido) el motivo quinto, refiriéndose a la fecha de efectos de la prestación de invalidez litigiosa por entender que la actora es una trabajadora en activo y que hay por ello un problema de compatibilidad material entre esa situación y los referidos efectos económicos porque la propia definición de IPT "presupone la imposibilidad de que se lleve a cabo las tareas propias de la profesión habitual por lo que la prestación económica debe comenzar a percibirse únicamente cuando se diese (se entiende que de baja) en el ejercicio de aquélla".

A ello ha respondido la actora en su escrito de impugnación sin negar dicho extremo sino diciendo que debe mantenerse en su puesto porque, según manifiesta textualmente, "la actora únicamente espera a que se le reconozca por parte del INSS la incapacidad que tiene reconocida, que, como decimos, hasta la fecha no ha sido comunicado, se establece en el art 192.2 de la LPL , que no ha realizado la demandada hasta la fecha, ya que como ha quedado totalmente probado, la actora no puede realizar su profesión habitual, por lo que espera el reconocimiento de su condición de pensionista para su baja definitiva en su profesión habitual, según la sentencia dictada, debido a esta actitud de la contraria de no reconocimiento de sentencia", añadiendo acto seguido que "de acuerdo con los hechos probados, los cuales no se ha discutido..................entendemos que no se puede revocar la sentencia dictada por ser la misma ajustada a derecho..................por lo que debemos apelar al art 24 de la CE con respecto a la tutela judicial efectiva, principio que ha regido en el presente procedimiento en la sentencia dictada en los autos".

De lo que es posible entender de dicha impugnación en este punto cabe concluir que admite que, en efecto, no se ha producido su baja o cese todavía, sin que sea de aplicación al caso el referido apartado 2 del art 192 la LPL relativo a los condenados que no sean entidad gestora de la Seguridad Social pues tratándose de éstas sería de tener en cuenta el apartado 4 de esa misma norma, apareciendo, por otra parte, en autos la certificación correspondiente (folio 228), de modo que sin perjuicio del abono prestacional a cargo de la parte recurrente durante la tramitación de recurso -que es irreivindicable por la entidad gestora incluso en caso de estimación total o parcial del mismo, según se desprende del art 292.2 de la LPL - ha de acogerse este motivo porque la incompatibilidad entre esa situación en activo y prestación económica resulta de lo prevenido en el art 141 de la LGSS en relación con el art 24.3 de la O. de 15-4-69 y ambos preceptos con el art 38.1 del Decreto 2.530/1970, de 20 de agosto, y con el 82 de la O. de 24 de septiembre de 1.970 , de modo que debe rectificarse en este punto la sentencia de instancia declarando los efectos económicos prestacionales desde el momento en que tal baja o cese tenga lugar, lo que supone la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, de fecha diecinueve de enero de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de María Purificación frente a las entidades recurrentes, en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos en parte la expresada resolución en el único extremo de los efectos económicos prestacionales que habrán de producirse en los términos precedentemente expuestos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1615-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.