Sentencia Social Nº 520/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 352/2009 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00520/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100364, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 352 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Francisco

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 744 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a seis de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 520/09

En el RECURSO SUPLICACIÓN 352/2009, formalizado por la Sra. Letrada Dª. MARÍA DEL CARMEN ANGULO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Francisco , contra la sentencia de fecha 17/4/2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 744 /2008, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- D. Francisco , nacido el 18 de febrero de 1956, afiliado y en alta en Régimen General de la S.S., con núm. De la S.S. NUM000 , ha sido su última profesión la del Policía Local en el Ayuntamiento de Fuente de Cantos. 2.- El 29 de abril de 2008 solicitó la declaración de incapacidad permanente, siendo emitido informe del médico evaluador el 12 de mayo de 2008, tras la oportuna propuesta por el EVI el 16 de mayo de 2008, la Dirección Provincial del INSS, con fecha 6 de junio de 2008, dictó resolución por la que declaraba al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue denegada de manera expresa, mediante resolución de fecha 17 de septiembre de 2008, por los mismos motivos que la primitiva. 3.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Parcial, siendo la base reguladora de dichas prestaciones la de 1.905,29 euros/mes. 4.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: hipoacusia neurosensorial de oído derecho. Síndrome ansioso depresivo crónico. Deficiencia auditiva oído derecho y estado de ánimo grado II-III."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Francisco frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10/6/2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la de instancia que desestima la demanda deducida por el trabajador, al considerar que se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente total que le ha sido reconocido por la Entidad Gestora, y no del grado de parcial que solicita, se alza el vencido, el que sin discutir los hechos que declara probados la sentencia recurrida, solicita de la Sala el examen el derecho sustantivo que la misma aplica, con sustento procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, citando, en dos motivos, como infringidos los artículos 136 y 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , así como las sentencias que estima por conveniente, tanto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo como de los Tribunales Superiores de Justicia, en relación a los criterios para la debida calificación de la situación invalidante, a fin de que le sea reconocida la situación de incapacidad permanente en el grado de parcial y no el de total .

En cuanto a ello, como ya viene declarando esta Sala, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1 , señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales, tal y como expone la propia recurrente.

Partiendo de la doctrina expuesta, hemos de atenernos a la profesión habitual del actor, policía local, y, desde luego, a las limitaciones que se declaran probadas en el hecho cuarto de la resolución recurrida, que toma en consideración los dos informes evacuados por el Médico Evaluador, sin poder tener en consideración, por ello, los que cita el recurrente y que, según su entender avalan su pretensión, por haber sido relegados, al momento de valorar la prueba ex artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral por la Magistrado de instancia, siendo de su incumbencia tal valoración y no del recurrente, que del propio modo tampoco ha solicitado la revisión fáctica. En cuanto a la pretensión que deduce, razón tiene en la alegación que efectúa en relación a que su quehacer profesional como policía local incluye, conforme al artículo 21 de la Ley 1/1990, de 26 de abril, la denominada segunda actividad, para la cual considera sí está capacitado y por ello sería más ajustado a derecho reconocerle afecto de una incapacidad permanente parcial. De estar forma, ya se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 23 de febrero de 2006, que anuló la dictada por esta Sala de Extremadura de 15 de octubre de 2004 (Recurso de Suplicación 548/2004 ) en la que entendimos que habiendo pasado el beneficiario del sistema público de Seguridad Social a "segunda actividad", las funciones propias de esta eran las que habíamos de tener en consideración para la calificación de la situación invalidante, considerando el Alto Tribunal, en contra de lo sustentado por esta Sala "que dicha categoría profesional integraba tanto las funciones de lo que se conoce como primera actividad "con sus tareas propias, tales como patrulla, mantenimiento del orden público, con lo que ello implica de persecución y detención de delincuentes, labores de regulación de tráfico, etc.", como las de segunda actividad consistentes en la realización de tareas administrativas. Por lo tanto, a la hora de determinar la merma que pudiera aquejar al interesado en estos autos, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran aquella "profesión habitual" y no sólo a las de la segunda actividad a las que se ha referido la sentencia recurrida, que por ello debe estimarse disconforme con la buena interpretación que procede hacer del art. 137 LGSS que se trata de aplicar". No obstante ello, es lo cierto que si al momento de calificar el grado de incapacidad permanente ha de tenerse en cuenta el conjunto de las tareas descritas, y no las de segunda actividad en sentido unívoco, la inhabilidad que describe la sentencia recurrida supone un impedimento cualificado para desempeñar las tareas fundamentales de la misma que le hace acreedor del grado reconocido de incapacidad permanente total y no del pretendido, incapacidad permanente parcial, teniendo en cuenta que las de segunda actividad son accesorias a las propias de policía local, sin olvidar que el conjunto de las actividades de la misma precisan, como bien razona la sentencia recurrida, un grado de responsabilidad, de trato con el ciudadano y de control de ciertas situaciones estresantes, en razón a la hipoacusia neurosensorial de oído derecho y el síndrome ansioso depresivo crónico, que le ocasiona una afectación del estado de ánimo grado II-III, que padece, que suponen impedimento para el desempeño de las tareas fundamentales inherentes a tal profesión. Todo ello se entiende sin perjuicio de las acciones que incumban al interesado en relación a la solicitud de destino a segunda actividad, en la forma regulada en el Título V de la Ley 1/1990, de 26 de abril añadido por el artículo 2 de la Ley 4/2002 de 23 de mayo .

Lo expuesto, al considerar que no concurren las infracciones denunciadas, nos ha de llevar a desestimar el recurso interpuesto y a confirmar íntegramente la sentencia que se recurre.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS interpuesto por D. Francisco , contra la sentencia de fecha 17/4/2009, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 744 /2008, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.