Sentencia Social Nº 520/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 883/2009 de 26 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0000883/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00520/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 883-09

Sentencia número: 520/09

C.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la villa de Madrid, a veintiséis de junio de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 883-09, formalizado por el Sr. Letrado D. HÉCTOR MOLTÓ LLOVET, en nombre y representación de AVANZIT TECNOLOGÍA S.L. contra el auto de fecha 23 de octubre de 2008, dictado por el Juzgado de lo Social número 14 de MADRID, en sus autos número 147-07, seguidos a instancia de DON Eugenio frente a AVANZIT TECNOLOGÍA S.L. y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de DERECHO y CANTIDAD, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

Desestimando la oposición a la ejecución de dicha resolución se dictó auto de fecha 10 de septiembre de 2008 que fue recurrido en reposición, desestimándose la misma por auto de fecha 23 de octubre de 2008 que ahora se recurre en suplicación.

SEGUNDO: En dicho auto recurrido en suplicación se consignaron los siguientes antecedentes de hecho:

"PRIMERO.- En este Juzgado se sigue procedimiento de derechos y cantidad instado por DON Eugenio contra AVANZIT TECNOLOGÍA S.L. y T.G.S.S., habiéndose dictado por este Juzgado el 23.7.07 sentencia desestimatoria de la demanda.

SEGUNDO.- Por la parte actora se presentó recurso de suplicación el 27.7.08, habiendo dictado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 7.4.08 sentencia estimatoria de la demanda cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO.- El 2.7.08 DON Eugenio presentó escrito de ejecución, dictándose auto de ejecución el 4.7.08 , que notificado a las partes en legal forma, la demandada AVANZIT TECNOLOGÍA S.L. presentó escrito de oposición a la ejecución el 30.7.08 dictándose resolución por este Juzgado el 10.9.08 en la que se desestimaba la oposición formulada debiendo continuar la ejecución hasta su cumplimiento tatal.

CUARTO.- Notificado dicha resolución a las partes en legal forma, la ejecutada AVANZIT TECNOLOGÍA S.L. interpuso recurso de reposición contra la mencionada resolución y dado el preceptivo traslado ha transcurrido el plazo sin que la contraparte haya presentado escrito de impugnación.".

TERCERO: En dicho auto recurrido en suplicación se emitió la siguiente parte dispositiva:

"PROCEDE DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto por DON HÉCTOR MOLTÓ LLOVET en nombre y representación de AVANZIT TECNOLOGÍA S.L. contra el auto dictado por este Juzgado de fecha 10.9.08 , el cual se mantiene en sus propios términos.".

CUARTO: Frente a dicho auto se anunció recurso de suplicación por la parte demandada Avanzit Tecnología S.L., formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19 de febrero de 2009 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 10 de junio de 2009, señalándose el día 24 de junio de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de la mercantil AVANZIT TECNOLOGÍA, S.L., frente al Auto de fecha 23/10/2008, dictado por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid , en fase de ejecución de sentencia, iniciada a instancia de la parte actora con fecha 02/07/2008 (folios 215 y 216), y en cuya parte dispositiva, se desestima el Recurso de Reposición interpuesto por la citada mercantil con fecha 29/09/2008 (folios 247 a 251), y se confirma, en sus propios términos, el Auto de fecha 10/09/2008 (folios 244 y 245 ), en el que se desestima la oposición a la ejecución formulada por la mercantil AVANZIT TECNOLOGÍA, S.L., con fecha 29/07/2008 (folios 223 a 226).

En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la mercantil AVANZIT TECNOLOGÍA, S.L., se articula un único motivo de recurso, al amparo del artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 51.15 del Estatuto de los Trabajadores , de la Disposición Adicional Trigésima Primera de la Ley General de la Seguridad Social , y del artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre por la que se regula el Convenio Especial en el Sistema de la Seguridad Social, por entender en síntesis la recurrente, según el tenor literal que se trascribe a continuación que "la Compañía, tal y como ha acreditado ha cumplido íntegramente el pronunciamiento referido, puesto que ha suscrito, a favor del Sr. Eugenio , el Convenio Especial con la Seguridad Social de empresarios y trabajadores sujetos a Expedientes de Regulación de Empleo (folios 273 a 279), procediendo a satisfacer las cuotas que, legalmente, le resultan exigibles."

La Sentencia de esta Sección de Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 258/2008, de fecha 07/04/2008 , recaída en el Recurso nº 5271/2007, establece en su parte dispositiva y se transcribe su literalidad, que "estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Eugenio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid de fecha 23/07/2007 , en sus autos nº 147/2007, seguidos a instancia de la citada recurrente AVANZIT TECNOLOGÍA, S.L. y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de derechos y cantidad. En consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia y con estimación de la demanda CONDENAMOS a la empresa a que proceda a suscribir el CONVENIO ESPECIAL con la Seguridad Social, a favor de D. Eugenio , ingresando en la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la cantidad correspondiente a la dotación del Convenio que la misma establezca, o bien presente aval suficiente, previo consentimiento de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en los términos previstos en la normativa reguladora del Convenio Especial hasta el cumplimiento de la edad de sesenta y cinco años por el demandante, y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y a pasar por esta declaración. Sin costas."

A tales efectos, el artículo 51.15 del Estatuto de los trabajadores, establece y se transcribe su literalidad, que "Cuando se trate de Expedientes de Regulación de Empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con 55 ó más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 01/01/1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un Convenio Especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social."

A su vez, el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su Disposición Adicional Trigésima Primera , relativa al régimen jurídico del Convenio Especial a suscribir en determinados Expedientes de Regulación de Empleo, establece, y se transcriben literalmente, los ordinales 1, 2 y 6, que:

"1. En el Convenio Especial a que se refiere el artículo 51.15 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, las cotizaciones abarcarán el período comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo, y la fecha en la que el trabajador cumpla los 65 años, en los términos establecidos en los apartados siguientes."

"2. A tal efecto, las cotizaciones por el referido período se determinarán aplicando al promedio de las bases de cotización del trabajador en los últimos seis meses de ocupación cotizada el tipo de cotización previsto en la normativa reguladora del Convenio Especial. De la cantidad resultante se deducirá la cotización, a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal, correspondiente al período en el que el trabajador pueda tener derecho a la percepción del subsidio de desempleo, cuando corresponda cotizar por la contingencia de jubilación, calculándola en función de la base y tipo aplicable en la fecha de suscripción del Convenio Especial.

Hasta la fecha de cumplimiento por parte del trabajador de la edad de 61 años, las cotizaciones serán a cargo del empresario y se ingresarán en la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bien de una sola vez, dentro del mes siguiente al de la notificación por parte del citado Servicio Común de la cantidad a ingresar, bien de manera fraccionada garantizando el importe pendiente mediante aval solidario o a través de la sustitución del empresario en el cumplimiento de la obligación por parte de una entidad financiera o aseguradora, previo consentimiento de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en los términos que establezca el MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN.

A partir del cumplimiento por parte del trabajador de la edad de 61 años las aportaciones al Convenio Especial serán obligatorias y a su exclusivo cargo, debiendo ser ingresadas, en los términos previstos en la normativa reguladora del Convenio Especial, hasta el cumplimiento de la edad de 65 años o hasta la fecha en que, en su caso, acceda a la pensión de jubilación anticipada, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 4."

"6. En lo no previsto en los apartados precedentes, este Convenio Especial se regirá por lo dispuesto en las normas reglamentarias reguladoras del Convenio Especial en el sistema de la Seguridad Social."

Finalmente el artículo 20 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre por la que se regula el Convenio Especial en el Sistema de la Seguridad Social, relativo al Convenio Especial de empresarios y trabajadores sujetos a Expedientes de Regulación de Empleo que incluyan trabajadores con 55 o más años, establece y se transcribe su literalidad, que:

"El Convenio Especial celebrado en relación con los Expedientes de Regulación de Empleo con empresas no incursas en procedimiento concursal que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 01/01/1967, al que se refiere el apartado 15 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se regirá por lo establecido en la Disposición Adicional Trigésima Primera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como por las disposiciones contenidas en el capítulo I de esta Orden, con las particularidades siguientes:

1. La solicitud de esta modalidad de Convenio Especial deberá formularse durante la tramitación del Expediente de Regulación de Empleo.

El Convenio Especial será suscrito por el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro.

2. Las cuotas correspondientes a estos Convenios Especiales, determinadas conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de la indicada Disposición Adicional Trigésima Primera , serán objeto de totalización por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL respecto de cada trabajador hasta que éste cumpla 61 años de edad y por todas las contingencias incluidas en la acción protectora del convenio especial.

Las cotizaciones a que se refiere el párrafo anterior serán a cargo exclusivo del empresario, que podrá optar, respecto de todos los trabajadores, por realizar un pago único de las mismas, en cuyo caso deberá manifestarlo por escrito a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y efectuar su ingreso en la misma dentro del mes siguiente al de la notificación por parte de dicho Servicio Común de la cantidad a ingresar, o por solicitar de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el fraccionamiento de su pago en tantas anualidades como años le falten al trabajador o trabajadores para cumplir los 61 años de edad, con un máximo de seis años. En este caso, el ingreso de la primera anualidad deberá realizarse en el plazo de treinta días naturales a partir de la notificación de la cantidad a ingresar, presentando en el mismo plazo, para responder de las cotizaciones pendientes, bien aval solidario suficiente a juicio de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL o bien sustituyendo, con el consentimiento de dicho Servicio Común, la responsabilidad del empresario por la de una entidad financiera o una entidad aseguradora."

Pues bien, sentado cuanto antecede, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, es cierto que la mercantil AVANZIT TECNOLOGÍA, S.L., ha presentado con fecha 29/07/2008 ante la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitud de alta de Convenio Especial de empresarios y trabajadores sujetos a Expedientes de Regulación de Empleo que incluyan trabajadores con 55 o más años (folios 233 a 236), y de su mera presentación no cabe inferir, como aquí se pretende, el cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia de este del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 258/2008, de fecha 07/04/2008 , recaída en el Recurso nº 5271/2007, que ahora se ejecuta, pues la Administración no se ha pronunciado sobre la procedencia de celebrar el Convenio Especial solicitado (artículo 4.1 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre ), ni en fin, se ha suscrito el Convenio Especial por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por el interesado, en el modelo aprobado por la Dirección General de dicho Servicio Común de la Seguridad Social, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de notificación de su procedencia (artículo 4.2 de la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre ).

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil AVANZIT TECNOLOGÍA, S.L., debiendo confirmarse en todos sus términos el Auto de fecha 23/10/2008 , por ser ajustado a derecho.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de AVANZIT TECNOLOGÍA S.L. contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID de fecha 23 de octubre de 2008 , en sus autos nº 147-07, seguidos a instancia de DON Eugenio contra dicha recurrente y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de DERECHO y CANTIDAD. En consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicho auto. Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1006, de la calle Barquillo nº 49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 0883 09 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.