Sentencia Social Nº 520/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140001177

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 55/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 105/2014

Recurrente: Laureano

Representante: RAFAEL IGNACIO MURIEL NAVAS

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:ANA TRIGO CASANUEVA

Recurso de Suplicación número 55/2016

Sentencia número 520/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 20 de mayo de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Laureano , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Rafael Ignacio Muriel Navas; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de enero de 2014, don Laureano presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabaque se dejase sin efecto la revisión de oficio decidida y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacionalcon el número 105/2014, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 30 de enero de 2014, se celebró el juicio el 20 de mayo de 2015.

TERCERO.- Ese día se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda la demanda formulada por D. Laureano contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.-D. Laureano , nacido el NUM000 de 1953, DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, e inscrito en el Régimen General, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de montador de muebles.

SEGUNDO.-Mediante resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 29/04/10 (folio 21 vuelto), el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total (cualificada) para su profesión habitual, con efectos económicos desde el 27/04/2010, por padecer las siguientes dolencias: espondilodiscartrosis lumbar (articulaciones interapofisarias L4-L5), espondilolistesis L5-S1 con espondilolisis bilateral de láminas de L5 en estudio por cuadro diagnosticado como 'temblor esencial moderado'.

En expediente de revisión nº NUM003 , por la Dirección provincial del INSS, acogiendo Dictamen propuesta del EVI de 19/10/12 (folio 36 vuelto), se dictó Resolución en fecha 25/10/12 declarando al actor afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta, en base al siguiente cuadro clínico: 'Intervención de Hartmann (agosto de 2012) por peritonitis aguda por perforación intestinal y diverticulosis'.

TERCERO.- El I.N.S.S. inició de oficio un expediente de revisión del grado de invalidez. En fecha 15/11/13, el Equipo de Valoración de Incapacidades elevó Dictamen proponiendo la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido al actor, calificándolo como afecto de incapacidad permanente TOTAL al haberse producido una mejoría de las lesiones determinantes de su situación anterior (folio 39 vuelto). El EVI elaboró el 11/11/13 Informe Médico de Síntesis con el siguiente 'Juicio diagnóstico y Valoración' (folio 41): 'Espondiloartrosis lumbar; espondilolisis bilateral de L5 con espondilolistesis grado II. Temblor esencial. Peritonitis por perforación diverticular en 2012, tratada mediante colostomía provisional, recientemente reconstruida'. Concluía el EVI que 'Resuelto el problema de la colostomía, la situación funcional vuelve a ser la misma que cuando se le reconoció la incapacidad permanente total en 2010'.

CUARTO.- Acogiendo la propuesta del EVI, el día 29/11/13 recayó resolución declarando al actor afecto de incapacidad permanente total, con efectos desde el 01/12/13 (folio 56 vuelto).

QUINTO.- El actor formuló reclamación previa (folio 45) contra la mencionada resolución, y el 09/01/14 la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria de la misma confirmando la anterior resolución (folio 8), previo Informe del EVI de la misma fecha (folio 46).

SEXTO.- El actor, a la fecha de efectos, padecía las dolencias transcritas en el Hecho probado tercero: 'Espondiloartrosis lumbar; espondilolisis bilateral de L5 con espondilolistesis grado II. Temblor esencial. Peritonitis por perforación diverticular en 2012, tratada mediante colostomía provisional, recientemente reconstruida', que le limitan para bipedestaciones prolongadas y esfuerzos/cargas sobre raquis lumbar.

SEPTIMO.-La base reguladora asciende a 1.220,02 euros en cómputo mensual. La fecha de efectos es el 1 de diciembre de 2013.

QUINTO.- El 26 de junio de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 21 de enero de 2016 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 31 de marzo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se dejase sin efecto la revisión de oficio decidida y se le restituyese en el abono de la prestación que le había sido reconocida por su situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, ello por considerarse esencialmente que se había producido una indudable mejoríaque lo justificaba . Contra esta sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se añada un nuevo párrafo al hecho sexto, identificando en apoyo de tal modificación un informe de la Sanidad Pública, y con arreglo a la siguiente propuesta de redacción:

«El actor además padece artrosis primaria generalizada con afectación permanente de hombros, rodilla y columna. Todo ello le ocasiona lumbociatalgia crónica en tratamiento continuo con analgésicos y que le ocasiona una limitación en su vida diaria».

La añadidura que se pretende no puede ser acogida porque, abstracción hecha de los términos claramente valorativo en los que se formula, al tratar de introducirse cuál es el alcance de su repercusión funcional, se fundamenta en un Documento de consulta y hospitalización, de marzo de 2013 (folio 99), de cuya lectura de desprende que aquella «artrosis primaria» cabe considerarla como la catalogación general de los padecimientos que ya vienen reconocidos tanto por la entidad gestora como por la sentencia, artrosis que de ningún modo justificaría el reconocimiento de la completa incapacidad.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar confirmada.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otros dos motivos de suplicación para denunciar, por un lado, la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], y 3.5 del Código Civil; y, por otro lado, la de aquel artículo 137.5 , sosteniendo esencialmente que, atendidas las enfermedades ya reconocidas, junto con aquella artrosis primaria, el trabajador se halla en la situación defendida de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta. Situación, defiende en segundo lugar, que igualmente existiría conforme al cuadro residual establecido, especialmente, por la lesión abdominal no se remediaba con la intervención quirúrgica llevada a cabo en octubre de 2013.

CUARTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio.Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos de la sentencia de instancia -inalterado por no haberse acogido la revisión pedida- se desprende que se está ante una trabajador que, cuando contaba 57 años, en abril de 2010, le fue reconocida por la entidad gestora la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado total para la profesión de montador de muebles, por padecer espondilodiscartrosis lumbar (articulaciones interapofisarias L4-L5), espondilolistesis L5-S1 con espondilolisis bilateral de láminas de L5 en estudio por cuadro diagnosticado como 'temblor esencial moderado'. En octubre de 2012, cuando tenía 59 años, se le revisó el grado reconocido, declarándosele en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo con arreglo al siguiente cuadro residual: Intervención de Hartmann (agosto de 2012) por peritonitis aguda por perforación intestinal y diverticulosis. En noviembre 2013, revisado de oficio el grado, se apreció una mejoría en su estado y se le declaró nuevamente afecto al grado total, con arreglo a los siguientes padecimientos: 'Espondiloartrosis lumbar; espondilolisis bilateral de L5 con espondilolistesis grado II. Temblor esencial. Peritonitis por perforación diverticular en 2012, tratada mediante colostomía provisional, recientemente reconstruida'.

SEXTO.- La sentencia de instancia, confirmando la resolución de la entidad gestora, en la que se había decidido aquella revisión de oficio por mejoría, razona que en el peculiarsupuesto examinado , resulta evidente que la revisión, hacia el grado de IPA, se adopta por el INSS como consecuencia de una peritonitis aguda por perforación intestinal en el contexto de diverticulosis que motivó la intervención de Hartmann en agosto de 2012. Partiendo de tal premisa-añade-, y una vez resuelta la reparación de la colostomía, favorablemente, la situación médica del actor sufrió una indudable mejoría, de tal modo que, a la fecha de efectos de la resolución impugnada, permanecían en aquél las mismas dolencias lumbares -crónicas e irreversibles- que se tuvieron en cuenta para la inicial declaración de IPT, por cuanto le limitaban para esfuerzos/cargas de raquis y bipedestaciones prolongadas, dolencias prácticamente idénticasa las establecidas inicialmente.

SÉPTIMO.- La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis de la parte recurrente pues se juzga relevante la situación quirúrgica existente en la fecha del hecho causante -en la que se detiene el segundo de los motivos de suplicación-, que se resume en el relato de hechos probados con la sola mención de que la colostomía ha sido recientemente reconstruida. Si la propuesta valorativa, determinante en este caso de la fecha del hecho causante, se produjo el 15 de noviembre de 2013, no puede pasarse por alto en qué consistió aquella reconstrucción, cuál fue el resultado quirúrgico y cuándo se llevó a cabo la misma. Y es que aquella intervención se produjo el 15 de octubre de ese año, permaneciendo hospitalizado hasta el 22 de ese mes, llevándose a cabo una adhesión del colon directamente al resto del recto después de la extirpación de una parte de éste (anamostosis colo-rectal), se le reconstruyó el tránsito intestinal, se le cerró la abertura que tenía en la pared abdominal (colostomía), y se le reparó la hernia laparotómica sufrida tras la primera intervención (hernioplastia ventral con malla supraaponeur), todo ello conforme se detalla en el informe de la unidad de cirugía, emitido el 6 de noviembre de 2013, y en el que se recogía como diagnóstico el de inflamación crónica inespecífica (folios 100 y 101).

Afirmar, como se hace en el informe médico de síntesis, el 11 de noviembre de 2013, que ha sido resuelto el problema de la colostomía, y que la situación funcional vuelve a ser la misma que cuando se reconoció la incapacidad permanente total en 2010 (folio 41), es algo que, aun cuando pueda admitirse como pronóstico, no equivale a la recuperación de la capacidad funcional del trabajador, por más que esas intervenciones quirúrgicas puedan suponer la superación de la crisis abdominal que justificó el reconocimiento del grado ahora revisado de oficio. La premura con la que se ha acometido la revisión choca con la previsión del artículo 136.1, párrafo primero, de la LGSS , cuando se establece que no obstará a la calificación de incapacidad permanente la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del trabajador, si dicha posibilidad se estima incierta o a largo plazo.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por don Laureano y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 20 de mayo de 2015 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 29 de noviembre de 2013, y se mantiene la situación de incapacidad permanente absoluta reconocida por la resolución de dicha entidad gestora, de 25 de octubre de 2012, con abono de la pensión correspondiente.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 005516; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 005516. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.