Sentencia SOCIAL Nº 520/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2271/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 520/2017

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2271/2016, interpuesto por Dª. Violeta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 10 de Febrero de 2016 , en Autos núm. 56/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Violeta en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de Febrero de 2016 , por la que desestimando la demanda, y confirmando las resoluciones del INSS de fecha 4-10-2013 y de 13-11-2013, absuelve a la entidad gestora demandada de los pedimentos en su contra formulados.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, Doña Violeta , nacida el día NUM000 -1960, con DNI nº NUM001 , solicitó del INSS, el día 2 de octubre de 2013, la pensión de viudedad. Iniciado el expediente, el día 4-10-2013 se dictó resolución por parte del INSS que denegaba, con fecha 3-10-2013, la pensión de viudedad por no tener derecho, en el momento del fallecimiento del causante, a la pensión compensatoria que se refiere el artículo 97 del Código Civil y por haber transcurrido un periodo de tiempo de 10 años entre la fecha del divorcio o separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad. Frente a esta resolución, la actora formuló reclamación administrativa previa el día 8-11-2013, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 13-11-2013 -Expediente administrativo aportado por el INSS-.

SEGUNDO.- La actora contrajo matrimonio con D. Luis Enrique el día 25 de noviembre de 1978, del que nacieron tres hijos.

El día 22 de mayo de 2001 se dictó sentencia que decretó la separación de ambos cónyuges y aprobó un convenio regulador suscrito por los litigantes en el que, entre otros pronunciamientos, acordó una pensión compensatoria a favor de la actora.

Con posterioridad, D. Luis Enrique formuló demanda de divorcio solicitando se dictase sentencia que declarase la disolución del matrimonio y la extinción de los pronunciamientos recogidos en la sentencia de separación, relativos al ejercicio de la patria potestad, custodia y régimen de visitas respecto a la hija del matrimonio, así como el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos del matrimonio, manteniéndose exclusivamente la pensión de alimentos establecida a favor de la hija, siendo satisfechos por mitad los gastos extraordinarios generados por la hija, manteniéndose la prestación alimenticia hasta que la hija finalice sus estudios universitarios y alcance independencia económica, siempre y cuando no decida volver a convivir con el padre, declarando además extinguidos los pronunciamientos referidos a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, así como el referido a la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Violeta , con imposición de costas a la demandada.

La demanda se admitió a trámite y el día 24 de julio de 2009 se dictó sentencia por parte del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Almería que estimó, en cuanto a la petición principal, la demanda de divorcio declarando la disolución del matrimonio contraído por ambos litigantes el día 25 de noviembre de 1978, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, manteniéndose la subsistencia de la medida que fue recogida en el convenio regulador suscrito en fecha 17/4/01, aprobado en la Sentencia de separación dictada en fecha 22 de mayo de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta ciudad , relativa a la obligación del progenitor paterno de abonar una pensión alimenticia en favor de su hija Juliana , hasta que finalice sus estudios universitarios y alcance independencia económica, si bien la cuantía de dicha prestación sería el importe actualizado de la cantidad señalada tras la aplicación de la variación anual experimentada por el IC desde aquel momento, y a la mitad de los gastos extraordinarios de su hija, conforme fue acordado, declarándose extinguidas y sin efecto las demás estipulaciones, relativas a las medidas de carácter personal respecto a la hija del matrimonio, así como el pronunciamiento referido a la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos del matrimonio, la medida referente a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa e hijos, así como el derecho a la pensión compensatoria establecida a favor de la Sra. Violeta -Expediente administrativo-.

TERCERO.- El día 16 de mayo de 2012, se produjo el fallecimiento de D. D. Luis Enrique -Expediente administrativo-.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de viudedad que corresponde a la solicitada por la actora es de 2.613,39 euros mensuales y la fecha de efectos de la prestación es la de 2-7-2013 -Hecho no controvertido-.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Violeta , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Recurre la actora nacida el NUM000 de 1960, la sentencia que le denegó la pensión de viudedad solicitada el 2 de octubre de 2013 por el fallecimiento de su ex cónyuge acontecido el 16 de mayo de 2012, habiendo contraído el matrimonio el 25 de noviembre de 1978 del que nacieron tres hijos, estando separados judicialmente desde el 22 de mayo de 2001 y divorciados por sentencia de 24 de julio de 2009 . Y lo hace a través de un motivo en el que de forma separada, pretende al amparo del artículo 193 b) de la LRJS la modificación de los hechos probados y al amparo del artículo 193 c) examinar las infracciones sustantivas o de jurisprudencia, aunque en el desarrollo del mismo con defectuosa técnica procesal y vulnerando el artículo 196.2 lo que se solicita es que como si estuviéramos ante el motivo previsto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se de una redacción alternativa de los fundamentos de derecho primero y segundo, basándose en subjetivas apreciaciones de como había que tenido que ser valorada la prueba en instancia, como si de un recurso de apelación se tratara. Ahora bien, dado que no se discute que la actora no era perceptora de la pensión compensatoria, y que lo que se aduce también en el motivo es que se ha producido la infracción del artículo 174.2 de la LGSS y de la STS de 20 de enero de 2016 y la del Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias dictada el 3 de febrero de 2012 , al no haber considerado el Magistrado de instancia que está acreditada la situación de violencia de genero que le da derecho a la misma, ello permite a esta Sala entrar en el análisis del mismo al evidenciarse en que consiste la censura jurídica sin indefensión para la parte recurrida, como pone de manifiesto el escrito de impugnación.

Segundo.- Pues bien, sentado lo anterior, como dijimos antes, en primer lugar se solicita que se modifique el hecho probado segundo mediante la adición al mismo de un nuevo párrafo en el que se recoja lo siguiente:

'El matrimonio asistió a terapia para mejorar su relación de pareja pero el Psicólogo Sr. Alejo lo desaconsejo al presentar una sintomatología asociada a las situaciones vividas en la relacion de pareja -algo nivel de ansiedad, trastornos de concentración, hipervigilancia, reducido interés por participar en actividades que le resultaban significativas, insomnios, sentimientos de inutilidad o de culpa, miedo, indecisión,...-, que le ha generado un trastorno por estrés postraumático crónico. Tanto lo diagnosticado por el Psicólogo Sr. Alejo como por el Psiquiatra Dr. Carmelo , hace constar los síntomas propios de una mujer que sufre violencia de genero' lo que funda en los informes obrantes a los folios 18, 19 y 50 en los que constan informe psicológico datado en 13 de julio de 2000 y emitido por el Dr. D. Alejo , otro de 10 de febrero de 2009 emitido por el psiquiatra D. Carmelo y otro datado en 11 de enero de 2010 del citado psicólogo Dr. D. Alejo que complemente el primero. Ahora bien la censura de hecho que se hace no puede prosperar al invocarse informes periciales que no han sido ratificados a judicial presencia y que son ineficaces para la revisión fáctica suplicacional.

Y en segundo lugar se pide que se añada un segundo párrafo al hecho probado tercero para el que se propone la siguiente redacción:

'En la sentencia de separación consta una pensión compensatoria a favor de la esposa, de conformidad al art. 97 del C.C ; entre la fecha del divorcio y la fecha del fallecimiento del causante, ha transcurrido tres años; el vinculo matrimonial hasta el divorcio tenia una duración de 31 años; existen tres hijos de esta relación, la beneficiaria tiene una edad de 52 años a la fecha del fallecimiento del causante'. Y tampoco cabe acceder a la complementación que se pide, pues además de que se funda en prueba no hábil para la revisión suplicacional ex artículo 193 b) de la LRJS , como es la testifical o informes periciales privados no ratificados a judicial presencia, de los que no resultaría en absoluto el texto que se propone, no resulta preciso incorporar los mismos al evidenciarse todos ellos de los hechos probados que constan en el relato originario de hechos probados.

Tercero.- Pues bien, entrando en el examen de la censura jurídica, cabe afirmar que establece el artículo 174.2 párrafo 1º de la LGSS en el redactado que estaba vigente a tiempo de producirse el hecho causante, para tener derecho a la pensión de viudedad como excepción a que las personas divorciadas o separadas judicialmente sea acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97.1 del C.c y que ésta quede extinguida a la muerte del causante, que....' En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria pudieran acreditar que eran victimas de violencia de genero en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho'.

En el supuesto litigioso a la vista del incólume relato de hechos probados debe destacarse que por sentencia de 24 de julio de 2009 se estimo la demanda de divorcio que dejó sin efecto la pensión compensatoria a favor de la actora acordada en el convenio regulador de la sentencia de separación que se dictó el 22 de mayo de 2001 .

En la Sentencia del TS de 20 de enero de 2016 la Sala IV tras una profusa labor argumental en orden a acreditar la existencia de contradicción, estima que concurre la misma y también los indicios de violencia. Declara que en supuestos de separación o divorcio anteriores a la LO 1/2004 la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género comporta un serio indicio de que la misma ha existido, sin que ello suponga que estamos ante un medio de prueba plena sino que ha de contextualizarse con el resto de la crónica judicial de lo acaecido. En todo caso, para valorar los medios de prueba aportados han de ponderarse todas las circunstancias de hecho que los hechos probados alberguen, aunque sea por remisión a las actuaciones judiciales existentes. En el caso se valoran como indicios la sentencia condenatoria al fallecido por amenazas al hijo y la cercanía de ésta con la prestación de testimonio contrario a los intereses de aquél refuerza la idea sobre el trato violento que la mujer había venido padeciendo.

En concreto se establece por el TS a partir del fundamento de derecho cuarto que:

'CUARTO.- Acreditación de violencia de género.

1. Presupuestos para que opere la vía excepcional del art. 174.2 LGSS .

Con arreglo al art. 174.2 LGSS , en la versión aplicable al caso, la demandante de pensión ha de acreditar que es víctima de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio, pudiendo hacerlo por cualquier medio de prueba admitido en Derecho. En consecuencia son tres los datos que deben concurrir para que surja la pensión de viudedad a través de esta específica vía:

Elemento instrumental: acreditarse la realidad a través de medios probatorios jurídicamente válidos.

Elemento material: ser víctima de violencia de su ex pareja.

Elemento cronológico: que exista violencia de género al producirse la separación o divorcio.

Veamos si concurren estos tres aspectos. La quiebra de cualquiera de ellos deberá conducir a la confirmación de la sentencia recurrida y solo la triple presencia desembocaría en el resultado opuesto.

2. Medios de prueba utilizados.

No estamos ahora en la fase probatoria de la solicitud de pensión. Los medios de prueba que la interesada consideró pertinentes ya hubo de aportarlos al expediente administrativo y al procedimiento judicial.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

Cosa distinta es que los hechos declarados probados puedan merecer una valoración diversa de la acogida por la sentencia recurrida o que, como queda expuesto, la remisión a actuaciones penales permita integrar la crónica materialmente realizada por el Juzgado y el TSJ con la consulta de los documentos que remiten.

3. Violencia de género.

A) Un dato tenido en cuenta para descartar la existencia de violencia de género es que la sentencia condenatoria de 3 de junio de 1998 (correspondiente con la segunda denuncia formulada por la actora) condenó al fallecido por una falta de amenazas contra el hijo común, no contra la actora.

Conviene salir al paso de una concepción tan estricta sobre el concepto examinado, en su dimensión subjetiva. Es innegable que en casos como el presente la titular de la pensión sólo puede ser una mujer que haya sido víctima de violencia ejercida por su ex pareja masculina. La LO 1/2014 dispone que es 'la trabajadora' o 'la funcionaria' víctima de violencia de género quien obtiene la tutela sociolaboral; son 'las mujeres víctimas de violencia de género' quienes poseen el derecho a la asistencia social integral ( art. 19) o a la asistencia jurídica gratuita ( art. 20.1), o 'las trabajadoras por cuenta propia víctimas de violencia de género' las beneficiadas en otros casos ( art. 21.5). Y el art. 174 LGSS a que viene aludiéndose habla claramente de 'las mujeres'.

Ahora bien, que solo las mujeres puedan acceder a la condición de pensionistas de viudedad como víctimas de violencia machista no comporta necesariamente que haya una previa tipificación o calificación jurídica de que ha concurre tal condición. La LGSS, a efectos de la pensión, les permite acreditar 'que eran víctimas'; es decir, ya no se está en el automatismo sino en la acreditación de una cualidad.

B) Dicho abiertamente: la violencia sobre el hijo común, que ha accedido a la mayoría de edad durante el proceso de separación y que ha testificado en favor de la madre, debe valorarse como indicio de que había una situación conflictiva entre los esposos.

La propia LO 1/2014 introdujo diversas referencias a supuestos en que la víctima de la violencia 'fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor' ( artículos 148.5 º, 153 y 172 del Código Penal con arreglo a su redacción). A partir del hecho cierto de que sólo una mujer puede sufrir violencia de género, también se abre la posibilidad de lucrar derechos para los hijos menores (el art. 5º facilita la escolarización de los hijos que se vean afectados por cambios de residencia derivados de actos de violencia de género). Esta idea late en la Exposición de Motivos de la LO 1/2014 cuando explica que 'las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia. La Ley contempla también su protección no sólo para la tutela de los derechos de los menores, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto de la mujer.' Es decir, si el padre ejerce violencia sobre el hijo común y la madre se enfrenta por tal motivo estamos ante un indicio de violencia de género.

Al igual que cabe la discriminación a través de persona interpuesta (STJUE 17 julio 2008, C-303/06 , Coleman; perjuicio a la madre trabajadora de un discapacitado) no es descartable que se ejerza la violencia sobre la pareja dañando al hijo común, máxime si ha manifestado hechos que perjudican al agresor. Recordemos que la LGSS es la que no ha cerrado el concepto de víctima de violencia de género a los términos recogidos en la LO 1/2004.

C) En el HP Tercero se da cuenta de que algo antes de dos años de la separación la actora denuncia a su esposo por maltrato tanto de palabra (insultos, amenazas) cuanto de hecho (cortes de luz); también apunta hacia la desidia de su esposo (que no trabaja hace años, que la insulta, etc.).

Esta denuncia, que no aparece tachada como falsa o temeraria, no constituye prueba suficiente (como bien apunta la sentencia recurrida) pero sí puede considerarse como indicio de maltrato.

D) En el HP Tercero se da cuenta de la sentencia de 30 de noviembre de 1995 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Villagarcía de Arosa y de su fallo absolutorio.

Omite la sentencia recurrida, y sin embargo consideramos relevante, que ese fallo absolutorio deriva de que la demandante no formula acusación en su comparecencia judicial por lo que 'procede dictar sentencia absolutoria en virtud del principio acusatorio que informa nuestro sistema procesal', añadiendo que las partes manifiestan su intención de no recurrir la sentencia, que se declara firme.

En consecuencia: no es que se hayan declarado inexistentes los hechos denunciados, considerado falsa la denuncia o indemostrada la acusación, sino que se ha retirado la misma. Ello hace que, en nuestro criterio, el panorama indiciario de violencia permanezca como si esta sentencia absolutoria no existiera.

Dicho sea a mayor abundancia, también estas consideraciones sirven para reforzar la identidad entre los supuestos contrastados que antes hemos apreciado. La sentencia absolutoria realmente posee un valor neutro.

E) En el HP Primero se da cuenta de que el 2 de febrero de 1998 se dicta sentencia de separación por el Juzgado de Instancia nº 2 de Villagarcía de Arosa y de que se atribuye a la esposa el uso y disfrute de la vivienda familiar. Consideramos de interés tomar en cuenta los siguientes aspectos de tal resolución judicial:

Declara probado que el demandado 'ha venido incumpliendo grave y reiteradamente los deberes conyugales'.

Concede credibilidad al testimonio de los hijos, indicando que 'durante los nueve últimos años su padre lleva una vida ajena al resto de la familia'.

Noticia que 'en el curso de este procedimiento procedió a abandonar a su familia'.

Constata que los cónyuges llevaban más de tres años separados de hecho y que es la 'voluntad unilateral' del esposo la causa del cese de la convivencia.

Por tanto, la sentencia de separación no considera acreditada la existencia de violencia de género (amenazas, agresiones) pero sí el incumplimiento de los deberes conyugales y el clima de total ruptura convivencial. Nada incompatible con una situación de violencia de género latente.

F) Como indica el HP Tercero, el 26 de febrero del mismo año (1998), a las doce horas, la actora presenta denuncia por amenazas contra su esposo. Manifiesta que está en trámite de separación 'y en espera de sentencia' (no consta la fecha en que se notificó la que ya se había dictado días atrás), que desde que comenzó tales trámites ha amenazado a los hijos comunes de ambos (de 20 y 18 años); que el domingo anterior amenazó con una piedra a uno de ellos y que teme que le pueda ocurrir algo a ella misma.

En esa misma diligencia se indica que a las 18,30 comparece el hijo amenazado y ratifica la agresión sufrida por parte de su padre, añadiendo que es la primera vez que le ocurre y que quizá se encontraba bebido.

G) Como indica el HP Tercero, con fecha de 3 de junio de 1998 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arosa dicta sentencia condenatoria por falta de amenazas, dando como probado lo que había manifestado el hijo del condenado.

La madre aparece como denunciante y el hijo es mayor de edad en el momento de la agresión. Por lo tanto, tampoco hay una violencia de género en sentido estricto, pero sí hechos compatibles con la situación denunciada por la demandante en varias ocasiones.

H) Conclusión de cuanto antecede es que no contamos con una sentencia condenatoria por violencia de género, ni hay orden de protección, ni hay Informe del Ministerio Fiscal apreciando la concurrencia de indicios de aquélla. Tampoco las sentencias dictadas sirven para el efecto contrario (descartar lo manifestado por la demandante).

Por ese motivo se ha estimado la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas. Ahora hemos de resolver el debate suscitado.

4. Coetaneidad.

La LGSS exige que la violencia de género concurra en el momento de la separación. Esta Sala entiende que el relato de hechos probados y el análisis que del mismo hemos realizado cubre suficientemente esta dimensión de carácter cronológico.

Tres años antes de la separación se produce la denuncia específica de malos tratos; la sentencia poniendo término al matrimonio da cuenta de que el esposo ha abandonado el hogar recientemente, aunque se viene desentendiendo desde tiempo atrás de su esposa e hijos; al tiempo de dictarse esa resolución judicial surge la segunda denuncia y la amenaza al hijo que ha testificado en contra del padre.

QUINTO.- Criterio de la Sala.

1. Opción entre las tesis contrapuestas.

A) La extensa exposición que antecede indica que ante hechos sustancialmente similares (en los aspectos relevantes) las sentencias comparadas han resuelto el debate suplicacional de modo diverso.

La sentencia de contraste entiende que, al menos en supuestos anteriores a la vigencia de la LO 1/2004 , puede deducirse la condición de víctima de la violencia de género, teniendo en cuenta la existencia de una denuncia aunque se carezca de cualquier otra actuación posterior, porque cuando se presenta no puede tener otro objeto que el de manifestar malos tratos.

Por el contrario, la sentencia recurrida considera que la denuncia de malos tratos de palabra que consta formulada en el año 1995, dos años y medio antes de la separación judicial, no fue acompañada de ulterior actuación desembocando en sentencia absolutoria y 'las simples denuncias penales ante la policía por amenazas o agresiones, sin ulterior actuación, no son pruebas propiamente dichas'.

B) Es cierto que la Sala ha de limitarse a examinar las infracciones legales denunciadas, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario ( SSTS 03/06/94 -rcud 1881/93 -; [...] 17/12/07 -rcud 4661/06 -; y 23/12/08 -rcud 3199/07 -), de modo que la Sala «no puede [...] de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» ( SSTS 29/09/03 -rcud 4775/02 -; 16/01/06 -rcud 670/05 -; y 07/07/06 -rcud 1077/05 -).

Pero el que no coincida este Tribunal exactamente con la tesis mantenida en ninguna de las dos sentencias contrastadas, no impide -de todas suertes- que apliquemos la doctrina correcta, pues «superado el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas», sino que «debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como doctrina unificada» ( SSTS 14/07/92 - rcud 2273/91 -; [...] 11/02/14 -rcud 323/130 -; y SG 23/06/14 -rcud 1257/13 -). Criterio ratificado por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues «resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva «el debate planteado en suplicación» ( STC 172/1994, de 7/Junio , FJ 3. SSTS 08/06/06 -rcud 1693/05 -; 04/07/06 -rcud 858/05 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -;...).

C) Así las cosas es el momento de fijar nuestra doctrina sobre el particular y de resolver el caso planteado.

2. Doctrina de la Sala.

A) A la vista del tener del artículo 174.2 LGSS en su versión aplicable al caso, de su finalidad, y en concordancia con lo expuesto en la posterior LO 1/2004 consideramos que la opción interpretativa asumida por la sentencia referencial es la adecuada, aunque privada del posible automatismo que su formulación pudiera inducir.

En supuestos de separación o divorcio anteriores a la LO 1/2004 la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género constituye un serio indicio de que la misma ha existido, sin que ello suponga que estamos, ante un medio de prueba plena sino que ha de contextualizarse con el resto de la crónica judicial de lo acaecido.

B) Aplicando esta doctrina al caso, hemos de estimar el recurso de la interesada y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, desestimando la suplicación interpuesta por la Seguridad Social (ISM).

En la realidad social de 1995 (primera denuncia) las manifestaciones de la demandante constituyen un importante indicio de que estaba siendo violentada por su esposo. La sentencia absolutoria se debe a que la propia denunciante retiró la acusación. No es difícil atisbar en ello una conducta paralela a la de quien asume su separación o divorcio sin derecho a pensión (supuesto tutelado expresamente por el art. 174.3 LGSS ).

Aunque no hay actuaciones posteriores hasta que se acerca la sentencia de separación, ella misma noticia la situación que el matrimonio atravesaba desde años atrás (desentendido por completo el esposo del sostenimiento de la economía familiar, atrincherado en su propia vida o habitación, etc.).

En fin, la sentencia condenatoria al fallecido por amenazas al hijo y la cercanía de ésta con la prestación de testimonio contrario a los intereses de aquél refuerza la idea sobre el trato violento que la mujer había venido padeciendo.

3. Resolución del recurso.

A la vista de cuanto antecede procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada de la demandante.

Para resolver el debate planteado en suplicación con pronunciamientos ajustados a dicha unidad de doctrina, alcanzando a las situaciones jurídicas particulares creadas por la sentencia impugnada ( art. 228.2 LRJS ), habremos de acordar la anulación de la sentencia de suplicación dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia.

En consecuencia, ha de procederse a desestimar el recurso de suplicación formulado por el Instituto Social de la Marina, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social. La Señora Violeta ha aportado suficientes medios probatorios para que de su conjunto se deduzca que venía siendo víctima de violencia de género durante los años anteriores a su separación matrimonial e incluso, indirectamente, durante el propio proceso conducente a ella'.

Cuarto.- Sin embargo en nuestro caso, cronológicamente al tiempo de producirse la separación, no se ha acreditado la existencia de elementos que permitan hablar de indicios que acompañando a alguna otra actuación permitan deducir la violencia de genero. En este sentido cabe destacar, como afirma el Magistrado de instancia que no se ha tenido en cuenta a efectos de valor probatorio la testifical practicada, y ello porque el testigo reconoció tener amistad íntima con la actora, de donde se desprende la falta de imparcialidad que impide que se pueda valorar a los solos efectos de este proceso en materia de reclamación de prestación económica frente a un Organismo Público, además de porque declaró que no presenció ningún acto de violencia física sobre la actora y, en cuanto a la violencia psíquica, no precisó acto alguno ni el tiempo ni en la forma en que se produjo que permitiera tener por cierto probado un hecho que pudiera tener la consideración jurídica de violencia sobre la mujer.

Esta falta de valor probatorio de la testificales practicada ha de considerarse también porque con la sola base de la misma no se puede declarar por primera vez en un proceso ante la jurisdicción laboral una situación de violencia de género cuando no consta que haya habido siguiera denuncia previa al respecto o manifestación alguna sobre este hecho por parte de los órganos públicos intervinientes en la jurisdicción penal en el sentido de que hubiera existido algún pronunciamiento judicial o informe del fiscal que indicara la existencia de indicios de violencia de género que pudiera servir de refuerzo o apoyo probatorio a la testifical practicada en este juicio.

Tampoco pueden tener valor probatorio los informes de psicólogo privado que se aportaron con la demanda y en el acto del juicio porque no han sido ratificados en juicio por su autor y no pueden ser tenidos en cuenta como prueba pericial.

Por todo ello es lo visto que tal y como entiende el Instituto recurrido debe ser desestimado el motivo y con ello el recurso y ha de verse confirmada la sentencia al no hacerse acreedora a la censura jurídica que se hacia contra ella.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Violeta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 10 de Febrero de 2016 , en Autos núm. 56/2014, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre pensión de viudedad, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80 (nº de expediente y año). Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80. (nº de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.