Sentencia SOCIAL Nº 520/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2585/2020 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 2585/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002585/2020

Ilmas. Sras.

Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente Dª. María Esperanza Montesinos Llorens Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 000520/2021

En el recurso de suplicación 002585/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2020, aclarada por auto de fecha 7 de septiembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000845/2019, seguidos sobre Despido y Cantidad, a instancia de D. Gabino, D. Genaro y D. Geronimo asistidos por su

Graduado Social Jorge Adrián Vieco Lido y representados por su Procuradora María Dolores Mota Zaldivar, contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL asistido por su Letrado, CALZADOS DAELY, S.L., MATRY SHOES, S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE

MATRY SHOES SL asistida por su Letrado Manuel Seco Gordillo y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CALZADOS DAELY SL, y en los que son recurrentes D. Gabino, D. Genaro y D. Geronimo, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva, una vez realizadas las correciones al nombre de los actores efectuadas por el auto de aclaración de fecha 7 de septiembre de 2020: 'FALLO: Que ESTIMANDO en partela demanda planteada por Geronimo, Genaro Y Gabino frente a MATRY SHOES SL y ADMON CONCURSAL, y CALZADOS

DAELY SL y ADMON CONCURSAL, debo declarar y declaro la NULIDAD del despido de 24- 9-2019 y, dado el cierre empresarial la añadida EXTINCIÓN de la relación con abono de la indemnización para elSr. Gabino de1.347,03€ y 6.367,79€ de salarios de tramitación, para el Sr. Geronimo de1.217,43€ y 4.382,73€ de salarios de tramitación, y para el Sr. Genaro de1.759,89€y 7.092,89€ de salarios de tramitación, a lo que se añade la condena al pago de 221,35€para el Sr. Geronimo, 266,65€ para el Sr. Genaro y 227,65€ para el Sr. Gabino + 10% mora, sin perjuicio de la responsabilidad ex art. 33 et del FOGASA y ABSOLVIENDO a CALZADOS DAELY SL y ADMON CONCURSAL'.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO:1.1.- Geronimo, mayor de edad y NIF nº NUM000, ha

prestado servicios según TGSS para CALZADOS DAELY SL en virtud de contrato CT 300 de 15-5-2013 a 9-8-2013 (87d), de 2-9-2013 a 4-10-2013 (33d), de 6-11- 2013 a 20-12-2013

(45d), de 7-1-2014 a 2-8-2014 (188d), de 1-9-2014 a 19-12-2014 (110d), de 12-1-2015 a 31-

7-2015 (166d), de 1-9-2015 a 21-12-2015 (8d), de 11-1-2016 a 14-3-2016 (64d), de 3-5-2016

a 31-7-2016 (90d), de 5-9-2016 a 7-10-2016 (33d), de 22-11-2016 a 28-2-2017 (99d), de 21-

3-2017 a 10-4-2017 (21d9, de 9-5-2017 a 31-7-2017 (84d), de 30-8-2017 a 6-9-2017 (8d9,

de 20-11-2017 a 28-2-2018 (101d), de 12-4-2018 a 20-4-2018 (9d), de 14-5-2018 a 31-7-

2018 (79d), y para MATRY SHOES SL con ct 300 de 3-9-2018(antigüedad computable) a 19-9-2018 (17d), de 17-10-2018 a 7-11-2018 (22d), de 28-11-2018 a 21- 12-2018 (24d), de 2-

1-2019 a 21-3-2019 (79d), de 3-4-2019 a 4-4-2019 (2d), de 14-5-2019 a 31-7-2019 (79d), de

27-8-2019 a 24-9-2019(29d), categoría de mecánico nivel 5 fijo discontinuo y salario de 1.328,10€ (44,27€/d)incl. pp pagas extra brutos de ultima nomina completasin ser representante de trabajadores. Tras el despido trabaja para FACE SHOES SL por sucesión de CT 402 (uno) y CT 300 (resto) iniciados el 3-10- 2019 continuando en la actualidad, siendo el último de 8-6-2020. 1.2.- Genaro de edad y NIF nº NUM001, ha prestado servicios según TGSS para CALZADOS DAELY SL en virtud de contrato Ct 300 de 15-5-2013a 9-8-2013 (87d), de 2-9-2013 a 4-10-2013 (33d), de 6-11-2013

a 20-12-2013 (45d), de 7-1-2014 a 2-8-2014 (188d), de 1-9-2014 a 19-12-2014 (110d), de

12-1-2015 a 31-7-2015 (166d), de 1-9-2015 a 23-12-2015 (114d), de 11-1-2016 a 14-3-2016

(64d9, de 2-5-2016 a 31-7-2016 (91d), de 5-9-2016 a 7-10-2016 (33d), de 22-11-2016 a 31-

7-2017 (252d), de 30-8-2017 a 31-7-2018(336d), y para MATRY SHOES SL por CT 300 de

3-9-2018(antigüedad computable) a 21-12-2018 (110d), de 2-1-2019 a 31-7-2019 (211d), de 27-8-2019 a 24-9-2019(29d), categoría de almacenista nivel 5 fijo discontinuo y salario de 1.600€/m brutos incl. pp pagas extra (53,33€/d) del mes completo previo al despido. Tras el despido ha trabajado para CALZADOS CASSANDRA SL con CT 300 de 22-10-2019 a 29-3- 2020 y de 8-7-2020 en adelante. 1.3.- Gabino, mayor de edad y NIF nº NUM002, ha prestado servicios según TGSS para CALZADOS DAELY SL en virtud de contratos Ct 300 de 15-5-2013a 9-8-2013 (87d9, de 2-9-2013 a 4-10-2013 (33d), de 6-11-

2013 a 20-12-2013 (45d), de 7-1-2014 a 2-8-2014 (188d), de 1-9-2014 a 19-12-2014 (110d),

de 12-1-2015 a 31-7-2015 (166d), de 1-9-2015 a 21-12-2015 (112d), de 11-1-2016 a 14-3-

2016 (64d), de 2-5-2016 a 31-7-2016 (91d), de 5-9-2016 a 7-10-2016 (33d), de 22-11-2016 a

28-2-2 2017 (99d), de 21-3-2017 a 10-4-2017 (21d), de 9-5-2017 a 31-7-2017 (84d), de 30-

8-2017 a 6-9-2017 (8d), de 20-11-2017 a 28-2-2018 (101d), de 12-4-2018 a 20-4-2018 (9d), de 14-5-2018 a 31-7-2018 (79d), y para MATRY SHOES SL con CT 300 de 3-9-2018

(antigüedad computable)a 19-9-2018 (17d), de 17-10-2018 a 31-10-2018 (15d), de 6-11-

2018 a 7-11-2018 (20d), de 28-11-2018 a 21-12-2018 (24d), de 2-1-2019 a 21-3-2019 (79d),

de 3-4-2019 a 4-4-2019 (2d), de 14-5-2019 a 31-7-2019 (79d), de 27-8-2019 a 24-9-

2019(29d), categoría de mecánico nivel 5 fijo-discontinuo y salario de 1.336,10€/m incl. pp pagas extra (44,53€/d) deultima nomina completa, sin ser representante de trabajadores. Tras el despido ha trabajado para FACE SHOES SL con CT 402 y CT 300 de 3-10-2019 a 2-11-2019, de 6-11-2019 a 8-11-2019, de 18-11-2019 a 20-12-2019, de 7-1-2020 a 27-3-

2020, y de 1-7-2020 en adelante. SEGUNDO: Se remite a los actores cartas de redacciónidéntica salvo en las fechas de antigüedad y salario con fecha24-9- 2019comunicándoles su respectivo despido objetivo con efectos del mismo díay causa a ' no haber cumplido las expectativas que esta empresa tenía en relación con la actividad que desarrollaba en el momento de su contratación', añadiendo que acontecía una disminución continuada de ventas y una falta de financiación bancaria que hacía imposible ' seguir cumpliendo con sus obligaciones de pago frente a terceros', procediendo el cierre empresarial y prometiendo abonar 'a la mayor brevedad posible' la indemnización pertinente. TERCERO: CALZADOS DAELY SL,con CIF nº B54704317, inicia actividad el 26- 4-2013 en el ramo de industria manufacturera y textil, tiene domicilio en Elda, Avda de Novo Hamburgo nº 35, 2º C y administrador único Augusto; fue declarada en concurso por auto de 12-3-2019 del Juzgado Mercantil nº 1 de Alicante, autos nº 193/2019, que ese mismo día extinguela empresa por insuficiencia de masa activa. Aparece dada de baja e inactiva en TGSS a fecha 31-7-2018. MATRY SHOES, SL, con CIF nº B42585414, inicia actividad el 20-6-2018, tiene como objeto la fabricación de calzado en serie, domicilio en Petrer, c/Jacinto Benavente nº 1, centro de negocios, y administrador único Cipriano; fue declarada en concurso en autos nº 919/2019 del Juzgado Mercantil nº 2 de Alicante donde se nombra como administrador concursal a ABASTAR CONCURSALES SLP. Aparece dada de baja e inactiva en TGSS a fecha 17-10-2019. Según vida laboral TGSS de 1-1-2019 a 17-6-2020 con un total de 34 trabajadores, toda la plantilla tenía un CT 300 menos 1 persona ( Genoveva) que aparece con CT 402, la empresa despide a 10 personas el 24-9-2019 (incluido los actores), a 2 ( Ernesto y Eusebio) el 4-10-2019 y a la que quedaba ( Lina) el 17-10-2019. CUARTO: Se reclaman por el Sr. Gabino cantidad de 220,35€ por 5d vacaciones 2019 (5 x 44,07) y 302,26€ por 7d vacaciones 2018 / x 43,18); por el Sr. Genaro cantidad de 261,90€ por 5d vacaciones 2019 (5 x 52,38€) y 359,31€ por 7d vacaciones 2018 /7 x 51,33); por el Sr. Geronimo cantidad de 220,35€ por 5d vacaciones 2019 (5 x 44,07) y302,26€ por 7d vacaciones 2018 (7x 43,18). QUINTO.-Se llevó a cabo acto de conciliación ante el SMAC fechado a 5-12-2019 con resultado de 'intentado sin efecto'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes Gabino, Genaro y Geronimo. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el graduado social designado por los demandantes, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, aclarada por auto de 7 de septiembre de 2020, que estimó en parte su demanda, en la que acumulaban sus reclamaciones, sobre despido y cantidad, presentada frente a las sociedades MATRY SHOES SL y ADMON CONCURSAL, y CALZADOS DAELY SL y ADMON CONCURSAL, que no han impugnado el recurso. La sentencia declaraba la nulidad de los despidos de los tres trabajadores accionantes, comunicados por MATRY SHOES SL y dado el cierre empresarial, acordaba la extinción de sus contratos, con abono de indemnizaciones y salarios de tramitación y desestimaba, tanto la alegación relativa a la existencia de sucesión empresarial entre las mercantiles codemandadas, como la reclamación de cantidad por no haber disfrutado de las vacaciones correspondientes a la anualidad de 2018, que consideraba reclamación acumulada caducada.

SEGUNDO.-1. El recurso se sustenta en tres motivos que se dicen en todos los casos, redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en lo sucesivo, LRJS), que no obstante resulta indebidamente

identificado en el primero de ellos, que, dado que se dirige a la revisión fáctica, es obvio que debe entenderse referido al apartado b) del propio precepto procesal citado.

2. Pasando así a examinar el indicado motivo primero, en el mismo se pide, como indicábamos, la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia, para que se incluyan en el mismo, las expresiones que intercala en el texto del relato de la sentencia, para lo cual, se remite al contenido de varios documentos del ramo actor (folios 78, 79, 91, 101, 212, 213, 214 y 216) así como la aplicación de la 'ficta conffessio' de las codemandadas, de todo cuyo material dice se desprenden las aludidas expresiones.

No podemos acceder a la revisión por varias razones: las adiciones, consisten en calificaciones conclusivas ('aun trabajando ininterrumpidamente'; 'y tras el periodo vacacional'; 'ininterrumpidamente'); exigen el examen de la misma documentación tenida en cuenta en la instancia para formar el relato y además, invocan, con otros, un medio probatorio inhábil para fundar el recurso extraordinario de que se trata, como es el interrogatorio de parte (la denominada 'ficta conffessio'). Y, como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Añadiéndose,entre otras muchas, por las SSTS 28/05/2013 rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -

rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, que, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y

precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Por todas las razones expuestas, desestimamos el primer motivo del recurso.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, se ampara, esta vez con correcto encaje, en el apartado c) del art. 193 LRJS, para denunciar infracción por la sentencia de instancia, de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, ET), así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE en la materia, y también de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia ( art.1.6 del Código Civil) todo ello relacionado con la sucesión de empresas, a la que también hace referencia en los dos últimos párrafos del tercer y último motivo del recuso, que aquí resolveremos conjuntamente.

Se argumenta por el recurrente, que estamos ante una sucesión empresarial del artículo antes citado, 44 ET, razonando que los trabajadores de CALZADOS DAELY SL, 'fueron, tras el mes de agosto de 2018, contratados en una nueva empresa que adquirió su plantilla casi por completo y sin cambio de domicilio continuó en la misma dirección prestando servicios, como acredita la vida laboral de empresa (domicilio y actividad)'.Y en apoyo de tal tesis,elabora otro relato diverso al de la sentencia de instancia, sobre elementos fácticos que deduce de la documental y también de la testifical, que pormenoriza en el motivo, que no han sido precedidas de solicitud de la necesaria revisión fáctica. Y así, se detiene en la actividad de las empresas, de la que dice ser igual mientras que, en el relato, se describen con matices diferenciales en el HP tercero (industria manufacturera y textil DAELY y fabricación de calzado en serie, en el caso de MATRY) el domicilio de los centros de trabajo de las mismas (que son distintos, según HP tercero de la sentencia, en el que se consignan los domicilios sociales de cada una), las características de la actividad, de la que dice, descansa de manera predominante en la mano de obra, lo que no figura así detallado en el 'factum' de la sentencia, añadiendo que de la prueba, también se desprendía que hubo transmisión entre ellas de maquinaria (que no describe), manteniéndose, según afirma, en ambas mercantiles, la misma dirección (aunque no la identifica en persona

alguna, apareciendo en el relato, como administradores únicos de cada una, diversas personas físicas).

Así las cosas, el recurso no puede prosperar por las siguientes razones:

1ª) En primer lugar, porque formalmente está mal construido dado que se entremezclan sin la debida separación en el motivo, las cuestiones fácticas de las jurídicas. Como hemos señalado, en el escrito de interposición del recurso se invoca solo el apartado

c) del artículo 193 LRJS, pero ni se denuncia o solicita que se anulen las actuaciones con causa en un vicio esencial del procedimiento, que es lo propio del apartado a) del artículo 193 LRJS, ni tampoco se interesa, con la salvedad analizada en el precedente fundamento, que no alcanza a las cuestiones adicionales a que ahora nos referimos, que se revise el relato de hechos probados de la sentencia, a que se refiere el apartado b) del mencionado precepto procesal, en los relevantes extremos acabados de relatar (plantilla, actividad, dirección, transmisión de maquinaria, localización de los centros de trabajo ...) lo que implica que se está construyendo el motivo, incurriendo en el rechazable vicio procesal de la llamada 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006-; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011-, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012-; de 27 de enero de 2014 - rec. 100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014- y 3 de febrero de 2016 -rec. 31/2015).

2ª) De esta forma, a la luz de los hechos que la sentencia declara probados, a los que necesariamente debemos estar, cuya modificación no se ha obtenido en el aspecto sí solicitado y que no se ha pedido en los restantes, entendemos que no se dan los presupuestos para entender aplicables, las previsiones del artículo 44 ET pues como se desprende del relato, ni se ha producido una transmisión de elementos patrimoniales de una a otra sociedad, ni tampoco consta que la actividad empresarial de las demandadas descanse, fundamentalmente, en la mano de obra, ni que, en suma, haya habido una transmisión de plantillas entre ellas, pues el hecho de que una parte de los trabajadores que prestaban servicios para CALZADOS DAELY SL, pasara a trabajar para MATRY SHOES

S.L. no enerva la conclusión que hemos expuesto, pues, como hemos sostenido con reiteración, de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial, para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una ' entidad económica' formada o estructurada por 'un

conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'. Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa, la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla.

En resumen de esa jurisprudencia de aplicación, hemos dicho v. gr. en la sentencia de 30-04-2020 (recurso 3310/19) lo siguiente: ' Llegado este punto, es necesario traer aquí a colación los siguientes criterios y pautas sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en relación con la materia que tratamos:

A).- 'La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada', debiéndose tener en cuenta que 'el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio' ( sentencia 11 de marzo de 1997 , Súzen, fundamento 13; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Hernández Vidal, fundamento 26; sentencia de 10 de diciembre de 1998 , Sánchez Hidalgo, fundamento 25; sentencia de 2 de diciembre de 1999 , Allen, fundamento 24 ; sentencia de 25 de enero del 2001 , Liikenne, fundamento 31; sentencia de 24 de enero del 2002 , Temco, fundamento 23; y sentencia de 2º de noviembre del 2003, Carlito Abler, fundamento 30).

B).- 'Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' (sentencia Süzen fundamento 14, sentencia Hernández Vidal fundamento 29, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 29, sentencia Allen fundamento 26, sentencia Didier Mayeur fundamento 52, sentencia Liikenne fundamento 33, sentencia Temco fundamento 24, y sentencia Carlito Abler fundamento 33).

C).- 'La mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión

de una entidad económica. En efecto, una entidad no puede reducirse a la actividad de que se ocupa' (sentencia Süzen fundamento 15, sentencia Hernández Vidal fundamento 30, sentencia Sánchez Hidalgo fundamento 30, sentencia Allen fundamento 27, sentencia Didier Mayeur fundamento 49, y sentencia Liikenne fundamento 34).

No obteniéndose del relato de la resolución de instancia, los elementos necesarios para identificar la sucesión empresarial conforme a los presupuestos indicados, es notorio que el motivo debe decaer.

CUARTO.-1. El tercer y último motivo del recurso, se remite a unas recientes sentencias del TJUE, Asuntos C-684/2016 y C-214/2016, para sostener, en base a ellas, que a la empresa corresponde ser diligente informando al trabajador de cuándo disfrutar las vacaciones dentro del año natural en que se devengan, de modo que no constando cumplimentada esa obligación, también tienen los demandantes derecho a la compensación económica de las no disfrutadas en 2018 y así combate la decisión de instancia, que condena a la empresa al pago de las devengadas y no disfrutadas en el año natural en que se producen los despidos (2019) pero que declara caducadas las reclamadas de 2018.

2. La regulación de las vacaciones se fija, al margen de lo que determinen los contratos o los convenios colectivos, no solo en el art. 38 Estatuto de los Trabajadores, sino en otras normas como el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo o la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que a su vez han sido desarrollados con más detalle a nivel europeo por la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

El art. 38 ET establece en su apartado 1, que: ' elperiodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual. En ningún caso la duración será inferior a treinta días naturales'.

La interpretación tradicional de tal texto legal ha sido la de que las vacaciones, deben solicitarse y disfrutarse durante el año natural, caducando una vez transcurrido el mismo. De esta manera, si no se disfrutaban en el año natural del devengo, se perdía el derecho a disfrute o en su caso, a la compensación económica de las mismas. En el referido sentido, en unificación de doctrina, el Tribunal Supremo, tenía establecido que: ' a) El derecho a las vacaciones anuales, apuntado por el artículo 40.2 de la Constitución y regulado por el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , normas paccionadas en su caso aplicables y por el Convenio núm. 132 de la O.I.T. -el cual, por su ratificación y publicación

en el B.O.E., forma parte de nuestro ordenamiento interno-, atiende a la finalidad de procurar al trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste fisiológico producido por su actividad laboral, así como un tiempo de esparcimiento o desalienación. Es, por tanto, presupuesto necesario para el disfrute de tal derecho la previa prestación de servicios, alcanzando aquel su total dimensión temporal cuando estos se hubieran desarrollado durante todo el año anterior, con disminución proporcional en otro caso. b) La finalidad que es propia del mencionado derecho lleva consigo que su disfrute específico no pueda sustituirse por compensación económica, salvo en supuestos en que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el periodovacacional, generándose en tal caso derecho a la correspondiente compensación, proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia'.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, también en unificación de fecha 17 de septiembre de 2.002 (rec 4255/01) conforme a la que:'PRIMERO.- La cuestión que se debate en el presente recurso consiste en determinar si, a efectos del abono del período devengado de vacaciones en caso de extinción de la relación laboral, ha de computarse el tiempo transcurrido durante el año natural en el que habrían de haberse disfrutado las vacaciones o el que lo ha sido desde la terminación del período de disfrute anterior... SEGUNDO.- El recurso, que denuncia en único motivo la infracción del artículo

38.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) en relación con el artículo 11 del Convenio 132 de la OIT (RCL 19741356; NDL 7294) y con el artículo 7.2 de la Directiva 93/104 (LCEur 19934042), no puede estimarse. La expresión vacaciones anuales que utiliza el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores significa que se tiene derecho a ellas por cada año de trabajo, pero también indica la obligación de disfrutar las vacaciones dentro de cada año natural, distinguiéndose entre el devengo o la formación del derecho a vacaciones que va produciéndose con el transcurso de cada año de servicio, y el disfrute de esas vacaciones, que ha de realizarse dentro del año natural correspondiente. Este criterio está implícito en la regla de proporcionalidad del artículo 4 del Convenio 132 de la OIT, a tenor del cual 'toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año'. El problema consiste en el que la fecha del disfrute efectivo de las vacaciones, que ha de fijarse por acuerdo entre empresario y trabajador conforme a la planificación anual de las vacaciones, según el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997), no tiene por qué coincidir con el 'cierre' de cada período devengo, mientras que el disfrute de las vacaciones en cada año comprende o debe comprender, en principio, todas las vacaciones devengadas ese año. En realidad, lo que se

producen son ajustes -normalmente, adelantos- en el disfrute sobre el devengo. Si no fuera así, el disfrute de las vacaciones tendría que coincidir con cada período de cierre del devengo, lo que obviamente no se ajusta a la regla del artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la fijación de los períodos de vacaciones y es claro que la fijación del período de disfrute no puede perjudicar el derecho de quien a lo largo del año cumple el tiempo de devengo. El artículo 11 del Convenio 132 de la OIT no lleva a conclusión contraria, pues lo que establece es el derecho a la percepción de la parte proporcional de lo ya devengado, por 'la duración del servicio por el que no haya recibido aún vacaciones', pero esta duración no coincide, por lo ya dicho, con el período posterior al último disfrute de las vacaciones. El período devengado en el año anterior ha sido ya de forma completa disfrutado en ese año, por lo que el criterio de la sentencia recurrida de empezar el devengo en 1 de enero del año del cese no puede considerarse incorrecto. Tampoco se desprende lo contrario del artículo 7.2 de la Directiva 93/104 , porque, aparte de que en el recurso no se razona su infracción, el principio citado se limita a establecer que 'el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, salvo en el caso de conclusión de la relación laboral', pero no fija ningún criterio para precisar el cómputo del período devengado'.

Esa interpretación, se matizó como consecuencia de varias sentencias del TJUE, que establecieron la posibilidad de disfrutar las vacaciones en otra fecha cuando coincidían con un proceso de incapacidad temporal o con el periodo de descanso por maternidad o supuestos semejantes pues, para ellos, el TJUE se pronunció en el sentido de que, no disfrutándose las vacaciones por causa no imputable al trabajador, debía posibilitarse el disfrute de las vacaciones cuando fuera posible, en periodos posteriores, si bien que, no de manera indefinida, lo cual motivó el añadido al artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores (dos párrafos a su apartado 3) que no obstante se interpretaba aun en el sentido tradicional de la caducidad anual en el año del devengo, con las salvedades excepcionales aludidas.

Así las cosas, surgen las sentencias del TJUE que en el motivo que estudiamos, se citan, de 29 de noviembre de 2017 (asunto C-214/16) y la de 6 de noviembre de 2018 (asunto C-684/16), que revierten la posibilidad de apreciar de manera automática la caducidad.

Con la primera sentencia, que analizaba el caso de un falso autónomo al que nunca se le reconoció el derecho a vacaciones retribuidas, sobre la base de considerar que en lógica, el trabajador no disfrutó de sus vacaciones porque el empresario se negó a retribuírselas para tal excepcional supuesto, no existe ningún límite temporal para reclamar las vacaciones.

Con la segunda sentencia, examinando el supuesto de un trabajador alemán que reclamaba las vacaciones de dos años consecutivos, el TJUE señaló que, aunque la disposición legal de que las vacaciones caduquen a final de año, no contradice la normativa comunitaria, sí lo hace que sea automática, y concluye que se debe analizar en cada caso,si el empresario ha permitido al trabajador, de manera efectiva, ejercer el derecho, en concreto, informándole adecuadamente sobre el ejercicio de su derecho.

De esta forma alcanzamos dos conclusiones: las vacaciones solo caducan cuando el trabajador no las haya disfrutado por causas que no le sean imputables, y además, al empresario incumbe la carga de probar que informó del derecho al disfrute en el año natural al trabajador.

Y esta segunda conclusión, incide de manera particular en nuestro caso, pues no hay rastro en el relato de la sentencia de instancia, que indique que MATRY SHOES SL, cubriera esa obligación para el ejercicio de 2018, de manera que las reclamaciones sustitutivas del disfrute de las vacaciones de esa anualidad, que se reclamaban acumuladamente en la demanda por los trabajadores, deberán ser acogidas, estimando consecuentemente este motivo del recurso, manteniendo en el resto, la resolución de instancia.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS no procede la imposición de costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 20 de julio de 2020 (autos 845/2019) aclarada por auto de 7 de septiembre de 2020; y, en consecuencia, condenamos a la empresa demandada a pagar a los demandantes, en concepto de retribución de las vacaciones no disfrutadas en 2018, los importes que se indican respectivamente para cada uno, confirmando el resto de la resolución recurrida: en el caso de don Gabino, en la cantidad adicional de 302,26 euros; en el caso de don Genaro, en la cantidad adicional de 359,31 euros y en el caso de don Geronimo, en la cantidad adicional de 302,26 euros, en todos los supuestos, con más el 10% en concepto de mora de dichas cifras.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que

contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00

€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2585 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.