Sentencia SOCIAL Nº 5201/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3943/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8039695
EL
Recurso de Suplicación: 3943/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 5 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5201/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Eulen, S.A. y Jose Augusto frente a la Sentencia del
Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 8 de noviembre de 2017, dictada en el procedimiento Demandas nº
877/2016 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial y Ministerio Fiscal, ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de noviembre de 2017, que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jose Augusto contra la entidad EULEN S.A. debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido realizado al demandante con fecha de efectos de 14 de octubre de 2016 condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la presente declaración y a que en el término de 5 días, desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador demandante con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta el momento de la efectiva readmisión a razón de 31,75 euros brutos diarios. O, en su defecto en el caso de optar por la indemnización abone al demandante la cantidad de 436,56 euros en concepto de indemnización por el despido declarado improcedente.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante subscribió contrato de trabajo temporal con la entidad Eulen Seguridad S.A. con categoría de gestor operativo de servicios a tiempo completo en fecha 1 de junio de 2015, siendo el centro de trabajo el sito en el Aeropuerto del Prat la duración del contrato fue pactada hasta fin de obra con un periodo de prueba de cuatro meses.

(folios 146 a 154 de las actuaciones).



SEGUNDO.- Mediante Burofax de fecha 30 de septiembre de 2016, registrado en el servicio de correos en la misma fecha al actor le fue enviada la siguiente comunicación: ' Le notificamos que con fecha de hoy, causa Vd baja en esta empresa, por no superar el período de prueba'.

El precitado burofax fue recibido por el actor en fecha 4 de octubre de 2016. (folios 159 a 161 y 285 de las actuaciones).



TERCERO.- Con posterioridad se celebra un segundo contrato también como gestor operativo de servicios en el mismo centro de trabajo en fecha 3 de octubre de 2016 en la modalidad de interinidad para sustituir a trabajadores en periodo de vacaciones con reserva de puesto de trabajo, siendo dado de baja el trabajador en fecha 14 de octubre de 2016 por dimisión/baja voluntaria (informe de la inspección de trabajo obrante al folio 48).



CUARTO.- En fecha 5 de octubre de 2016 del demandante, a través de su representación letrada, envío correo electrónico requiriendo la readmisión inmediata del trabajador por considerar que el demandante había sido despedido verbalmente al comparecer en fecha 4 de octubre de 2016 en las oficinas de la empleadora requiriendo readmisión inmediata.

(folio 285 de las actuaciones).



QUINTO.- Mediante comunicación de fecha 6 de octubre de 2016 el demandante recibió comunicación de la empleadora en la que se manifiesta que tras su contratación y alta en la empresa efectuada en fecha 3 de octubre de 2016 no acudió a su puesto de trabajo en fecha 5 y 6 de octubre de 2016.

Asimismo la comunicación literalmente manifiesta: 'Que el demandante en fecha 6 de octubre de 2016 no acude a su puesto de trabajo pero acudió a las instalaciones de la empresa sitas en la C/ Mare de Deu del Port 167 de Barcelona a las 10,20 horas donde fue atendido por el Sr. Agustín .

En ese momento, trasladó Usted que quería efectuar una reclamación por su situación laboral, la cual indicaba que era irregular. A ello el Sr. Agustín le indicó que tenían constancia de que, teniendo cuadrante aasignado, en el día de ayer 5 de octubre de 2016 no se personó en su puesto de trabajo, informando Usted en ese instante que tampoco había acudido al mismo en el día de hoy 6/10/2016.

Por ello el Sr. Agustín le recordó que, teniendo cuadrante de servicio asignado, así como su nuevo contrato laboral pendiente de firma en su puesto de trabajo, debía acudir a realizar su labor de inmediato o, por el contrario, comunicar su decisión de no reincorporarse al trabajo, todo ello sin perjuicio de las reclamaciones que quisiera Usted efectuar con posterioridad.

A las 12,00 horas del día de hoy, finalmente acudió Usted a la oficina que esta mercantil dispone en su puesto de trabajo en las dependencias del cliente AENA, siendo atendido en esta ocasión por la Sra. Jacinta . En ese instante, la Sra Jacinta le ofreció firmar el tan mentado contrato y documentaicónlaboral restante e incorporarse a trabajar..' Finaliza la comunicación reiterando al actor se incorpore a su puesto de trabjao en el horario establecido para ello en su cuadrante de forma inmediata.

(folio 168 de las actuaciones).



SEXTO.- Como consecuencia de lo anterior el demandante recibió burofax de fecha 14 de octubre de 2016 en el que reiterando la comunicación expuesta en el hecho probado anterior se le comunica que proceden a darle de baja en la plantilla por abandono del puesto de trabajo. Y subsidiariamente, caso de no proceder lo anterior, este burofax debe considerarlo como notificación de despido disciplinario, con efectos inmediatos, por inasistir al trabajo sin previo aviso ni justificación los días 5, 6, 9, 10, 11, 12 de octubre de 2016 en virtud de lo dispuesto en los artículos 59. C.3 y 59.C.4. del Convenio colectivo de la empresa Eulen S.A.

SEPTIMO.- El convenio colectivo de aplicación lo constituye el de la entidad Eulen publicado en el BOP en fecha 4 de febrero de 2016.

OCTAVO.- El demandante acredita antigüedad en la entidad Eulen S.A. desde el 1 de junio de 2016 en el centro de trabajo sito en el Aeropuerto de El Prat siendo dado de baja en 30 de septiembre de 2016 y posterior alta el 3 de octubre de 2016 y posterior baja en 14 de octubre de 2016. Con anterioridad había trabajado 15 días alternos dentro del período comprendido entre el 24 de noviembre de 2015 al 23 de mayo de 2016 para la misma empleadora pero en el centro de trabajo del F.C. Barcelona.

(informe de vida laboral folio 72 y declaración del Sr. Agustín ).

NOVENO.- Las condiciones laborales del demandante con la empleadora Eulen S.A. consisten en antigüedad desde el 1 de junio de 2016, categoría profesional de Gestor Operativo de Servicios y salario bruto anual de 11430,71 euros con prorrata de pagas extraordinarias. Que determina un salario bruto diario de 31,75 euros brutos.

(antigüedad vida laboral, categoría profesional informe de la inspección de Trabajo y salario nóminas aportadas obrantes a los folios 73 a 85 de las actuaciones y tabla salarial para el año 2016 del convenio colectivo de aplicación para el año 2016 folio 321).

OCTAVO.- Consta que el demandante recibió cuadrante de servicios para el mes de octubre con anterioridad a la finalización del período de prueba en fecha 23 de septiembre de 2016.

(folio 269 de las actuaciones).

DECIMO.- Se celebró, ante la Secció de Conciliacions del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia entre las partes.

UNDECIMO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representantes legal o sindical de los trabajadores.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte ambas partes , que formalizaron dentro de plazo. La parte demandada Eulen ha impugnado el recurso del actor, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante, sobre despido, que califica como improcedente, con las medidas legales inherentes a dicha declaración, se interponen los presentes recursos de suplicación, por ambas partes.

Los recursos tienen por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se articulan al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto. Lo que se cuestiona por el demandante es la calificación del despido como nulo, por vulneración de derechos fundamentales. La empresa impugna la calificación del despido como improcedente, al considerar que se ha extinguido validamente el contrato, por faltas imputables al trabajador dada su ausencia al puesto de trabajo, y, de forma subsidiaria, la cuantificación de la indemnización fijada en la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados. Con carácter previo y, en relación con esta petición, ha de indicarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia ( STS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003), para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, es necesario: '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008).

La jurisprudencia viene condicionando el éxito del motivo a la concurrencia de una serie de presupuestos adicionales: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto.



TERCERO.- En los primeros motivos del recurso formulado por el demandante se insta la revisión de los hechos probados, en los siguientes términos: 3.1.- En primer lugar, solicita el demandante la revisión del hecho probado tercero. Propone que se haga consta que el 5 de octubre de 2.016,, ante la reclamación formulada el día 4, quien comparece en la empresa y solicita explicación a su baja por no superar el período de prueba y en el que la empresa le propone un cambio de condiciones y un nuevo contrato y que si se lo pensaba estaba despedido, ante la negativa de la empresa a la readmisión y la falta de aceptación de dicha propuesta se remite por su Letrado el día 5 requerimiento a la empresa por burofax (folio 285). Que la empresa ese día elabora un nuevo contrato del que se permite que el trabajador obtenga una fotografía si bien no le entregan copia de mismo, también (para prestar servicios) como gestor operativo de servicios y en el mismo centro de trabajo y con efectos del día 3 de octubre, en la modalidad de interinidad para sustituir a trabajadores en período de vacaciones con reserva de puesto de trabajo. Que la empresa elabora un nuevo contrato en fecha y hora idénticos, y que obra a los folios 120 a 126, si bien el redactado del contrato difiere al que se le facilitó mediante fotografía, a los folios 258 a 264; dichos contratos no fueron firmados ni aceptados por el trabajador, siendo dado de baja en fecha 14 de octubre de 2.016 por dimisión/baja voluntaria y subsidiariamente despido (folios 252-253). La empresa le entregó saldo y finiquito con fecha 30/10/2016 (informe de la Inspección de Trabajo, folio 48, y folios 259 a 264, 120 a 126, folio 285). La petición puede ser aceptada en parte, pues es cierto que el día 3 de octubre el trabajador no suscribió el nuevo contrato, ni tampoco en fechas posteriores, como se deduce del contenido de los restantes hechos probados, en los que se narra la situación y de los que se deduce que el trabajador no firmó ningún contrato de trabajo en fecha posterior a su cese por no haber superado el período de prueba.

Los demás extremos resultan intrascendentes a los efectos de resolver el recurso y en el ordinal cuarto ya se hace referencia a la comunicación remitida por la representación del trabajador, con remisión a su contenido, folio 285 de las actuaciones.

3.2.- Se propone también por la parte recurrente la revisión del hecho probado quinto, con el texto alternativo que consta en el escrito de formalización del recurso; la redacción propuesta coincide en todos los aspectos con la que ya consta en la resolución recurrida, excepto en el primer párrafo, en el que se solicita la adición de un nuevo apartado para que se haga constar, al final del texto de la sentencia de instancia, lo siguiente: '... Si bien en el cuadrante folio 269 su primer día de trabajo programado para el mes de octubre era el día 3/10/2017, a pesar de ello nada se le indica sobre su ausencia los días 3 y 4 de octubre'. Se remite al contenido del documento que obra al folio 269, pero la adición que se propone es innecesaria, pues los extremos fácticos, no los valorativos, que la parte recurrente ya pretende introducir ya consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, ordinal octavo (dos), en el que consta una remisión al citado documento.

3.3.- La parte recurrente propone la revisión del ordinal octavo (uno), para que se adicione al final del texto 'y con grupo profesional 6', y la adición de un nuevo párrafo en el que se haga constar: 'la empresa procedió a presentar ante la seguridad social dos liquidaciones de vacaciones: una del período 1/10/2016 a 11/10/2016 y otra de 15/10/2016 a 16/10/2016'; se remite al documento que obra al folio 72 y a la declaración de la persona que se indica, pero los extremos fácticos ya constan en la redacción de la sentencia de instancia, en relación a la baja y posterior alta en la empresa. La referencia al grupo profesional mientras prestó servicios en otro centro de trabajo es intrascendente, en la medida en que ninguna cuestión se plantea en relación con dicha contratación previa.

3.4.- Se propone, por último, la modificación del ordinal octavo (dos), que debería ser el décimo, para que se haga constar lo siguiente: 'La empresa entre el 20 y el 25 del mes anterior remitía cuadrante de servicios para el mes siguiente (269, 271, 274, 276, 279, 280). Consta que el demandante recibió cuadrante de servicios para el mes de octubre en fecha 23 de septiembre de 2.016, en que el primer día de trabajo era el día 3/10/2016. En fecha 30/09/2017 y efectos del mismo día se le comunica por burofax su cese por no superar el período de prueba que el trabajador recibió el 4/10/2017, con anterioridad a la finalización del período de prueba fijado en el contrato de 4 meses, contenido en la cláusula tercera de su contrato de fecha 01/06/2016'; que la empresa sin tener el contrato firmado por el trabajador cursa el alta en la seguridad social el día 04/10/2016, si bien con efectos de 03/10/2016; que obra en las actuaciones el documento del contrato, firmado digitalmente por la empresa en la modalidad de interinidad por vacaciones; que obra en la actuaciones el documento del que se le dejó obtener una fotografía sobre el contrato de interinidad por vacante. Se remite a los documentos citados anteriormente y al nº 283, pero la modificación que se insta no puede ser aceptada.

La cuestión referida al cuadrante ya consta en la redacción de la sentencia de instancia y los demás extremos son intrascendentes para resolver el recurso por él formulado, en el que cuestiona la calificación del despido, al entender que el mismo debe calificarse como nulo, por vulneración de derechos fundamentales.



CUARTO.- La empresa recurrente solicita la revisión de los hechos probados, en los siguientes términos: 4.1.- En primer lugar, solicita la revisión del hecho probado primero, para que se haga constar que la antigüedad del trabajador es la de 1 de junio de 2.016, y no 1 de junio de 2.015, como consta en la redacción de la sentencia de instancia. Se remite a los documentos que obran a los folios 146, 284 y155 a 157; se trata de un mero error de transcripción, pues el contrato suscrito por las partes lo fue en el año 2.016, es la fecha que la resolución de instancia tiene en cuenta para el cálculo de la indemnización derivada de la calificación del despido como improcedente.

4.2.- En segundo lugar, se solicita la revisión del hecho probado para que se haga constar que el burofax fue recibido por el demandante el 3 de octubre de 2.016 y no el 4 de octubre como consta en la sentencia de instancia. Se remite al documento que obra a los folios 159 y ss., esencialmente el del folio 160, pero en dicho documento no se indica que la comunicación fuera entregada al destinatario en la fecha que se indica, sino que el 3 de octubre estaba en proceso de entrega, por lo que no procede acceder a dicha petición, al no constar de forma fehaciente que el demandante hubiera recibido dicha comunicación en la fecha que se indica.

4.3.- Solicita también la revisión del hecho probado noveno, con referencia al salario regulador del despido, indicando que el mismo debe ser de 9.599,93 euros anuales, pues no deben formar parte del mismo lo percibido en concepto de plus vestuario y plus transporte. Pero no puede aceptarse la petición, pues la determinación del salario regulador del despido es una cuestión jurídica. La parte recurrente pretende consignar un salario regulador que está integrado por diversos conceptos, algunos de ellos de carácter extrasalarial, según la parte recurrente, lo que implicaría consignar en el relato fáctico extremos que pueden ser valorativos y predeterminantes del fallo, y que debe ser analizada en el correspondiente motivo del recurso.

4.4.- Por último, solicita la revisión del ordinal octavo (dos) (en realidad décimo), proponiendo la siguiente redacción: 'Consta que el demandante recibió cuadrante de servicios para el mes de octubre pero desconocemos si lo recibió con anterioridad o posteriormente a la finalización del período de prueba'. Se remite al documento que obra al folio 269, que es el mismo documento que ya ha sido valorado por el Juzgador de instancia, llegando a una conclusión distinta a la que propone la parte recurrente. Conforme a un reiterado criterio jurisprudencial, no es posible admitir la revisión fáctica cuando la misma se basa en las mismas pruebas que sirvieron de base a la resolución recurrida y no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.



QUINTO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, por parte del trabajador, denuncia la infracción de los artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 3.1 y 5, 8, 15 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, 10 del Convenio Colectivo de empresa y 24.1 de la Constitución, para solicitar la calificación del despido como nulo, por vulneración del principio de tutela judicial efectiva, en su manifestación de garantía de indemnidad. Lo que indica la parte recurrente es que la decisión extintiva es una consecuencia de la pretensión del trabajador de impugnar su despido, pues ante su negativa a aceptar su cese por no superar el periodo de prueba , la comunicación remitida es una mera formalidad para dar un viso de legalidad a dicha extinción.

Pero el motivo del recurso no puede ser estimado. Es cierto, como ha declarado la jurisprudencia que 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2, 38/2005, de 28 de febrero, F. 3; y 138/2006, de 8 de mayo, F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores] (por todas, STS de 29 de mayo de 2.009, rcud 152/2008). Pero, en el presente caso, no puede aceptarse la argumentación de la parte recurrente de que la decisión de extinguir el contrato de trabajo vulneró el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en que consiste la garantía de indemnidad ( artículo 24.1 de la Constitución), esto es, el blindaje del trabajador frente a decisiones empresariales lesivas o degradantes de sus derechos laborales, cuando tales decisiones no son esencialmente otra cosa que represalias por el previo ejercicio de acciones o reclamaciones legítimas derivadas del contrato de trabajo ( artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores). Lo que existe es una discrepancia del demandante a suscribir un nuevo contrato, tras haberse extinguido el anterior por no haber superado el período de prueba y haber continuado prestando servicios en días posteriores, hasta la fecha en la que la empresa la insta para suscribir un nuevo contrato, sobre lo que el trabajador muestra su discrepancia, al modificarse sus condiciones de trabajo. Se trata, en cualquier caso, de una divergencia entre las partes, pero no consta ni una reclamación formal e informal por parte del trabajador, pues el hecho de poner en conocimiento de la empresa que se considera despedido y ejercitara las acciones oportunas, lo que posteriormente formaliza mediante la presentación de la presente demanda, en la que impugna el acto empresarial de poner fin a la relación laboral, no supone vulneración del derecho fundamental alegado, al impugnar dicho acto extintivo.



SEXTO.- La empresa recurrente, en el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, denuncia la infracción de los artículos 14, 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 16 del Convenio Colectivo de Empresa, en relación al período de prueba; art. 58, 1 del ET, 59, apartado c) 3 y 60.3 del Convenio, y 54. 1 y 2 a) del ET y 60.2 del ET, sobre la sanción de despido.

Para la parte recurrente, el Juzgador de instancia no debió llegar a la conclusión de que la extinción del contrato de trabajo del demandante constituía un despido improcedente por cuanto no incurrió en un abuso de derecho, ni en un uso antisocial. La duración del período de prueba establecido en el contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, suscrito el 1 de junio de 2016, era correcta y la empresa extinguió dicho contrato de trabajo dentro del período de prueba. Asimismo considera que el contrato de interinidad suscrito con el demandante el 3 de octubre se había confeccionado conforme a la legalidad vigente, y adicionalmente que ha resultado incontrovertido que el demandante no compareció a su puesto de trabajo los días 5, 6, 9, 10, 11 y 12 de octubre , por lo que la empresa podía proceder a despedirlo por causa disciplinaria.

Conforme al relato de hechos probados, el 1 de junio las partes suscribieron un contrato de trabajo, en la modalidad de obra o servicio determinado, en el que se pactó un período de prueba de 4 meses; el 30 de septiembre la empresa envió un burofax mediante el que comunicaba al trabajador la extinción del contrato de trabajo por no superar el período de prueba. Esta comunicación fue recibida por el trabajador el 4 de octubre.

Desde el 30 de septiembre el trabajador continuó prestando servicios en la empresa, en virtud del cuadrante de servicios que se le había entregado el día 23 de septiembre antes de que la empresa le comunicara la extinción del contrato de trabajo; dicho cuadrante de servicios aparece referido en el hecho probado octavo (dos) (en realidad décimo) de la sentencia de instancia, que se remite al folio 269, en el que expresamente constan los servicios de los días 3 y 4 de septiembre. A partir de estos datos, la empresa insta al demandante a suscribir un nuevo contrato, en la modalidad de interinidad por vacante, que no fue firmado por el trabajador porque consideraba que no debía firmar ningún nuevo contrato, al haber superado el período de prueba. Aunque en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia se indica que el 3 de octubre se celebró un contrato de trabajo temporal, los restantes hechos probados, así como el contenido de las comunicaciones posteriores, expresan que este contrato no fue firmado por el trabajador, sino que la firma del mismo planteó una serie de divergencias entre las partes. El día 6 de octubre el trabajador acudió a las instalaciones de la empresa, en el que se le informó que debía incorporarse a la empresa, si bien tenía que firmar el nuevo contrato de interinidad, y personado en el centro de trabajo, se le ofreció firmar un nuevo contrato de trabajo antes de incorporarse al trabajo. Finalmente la empresa acordó darle de baja por no presentarse al trabajo desde el día 5, considerando dicha notificación como un despido disciplinario.

Teniendo en cuenta dichas consideraciones, lo que debe puntualizarse, primeramente, es que se ha producido una extinción del contrato de trabajo por no haber superado el período de prueba, que es notificada al trabajador días después de haber finalizado el mismo y mientras continúa prestando servicios para la empresa sin solución de continuidad. Este es el acto impugnado por el trabajador, si bien, a continuación de dicha situación se produce un desacuerdo entre las partes sobre la necesidad o no de suscribir un nuevo contrato, en el que existe una variación de condiciones, pues los cometidos que debía realizar eran distintos.

La empresa pretende cuestionar el acto extintivo, indicando que, con posterioridad, había remitido al trabajador unas comunicaciones mediante burofax requiriéndole para que se reincorporara al centro de trabajo, entendiendo que al haber ofrecido su readmisión, no existiría tal acto extintivo, con lo que se está indicando que lo que se produjo fue un cese voluntario de éste por su ausencia al puesto de trabajo. Pero esta alegación no puede ser aceptada. La acción ejercitada por el trabajador implica una reacción frente a un acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación laboral, estando desde el momento mismo en que se ejercita, mediante la presentación de la papeleta de conciliación y de la demanda, constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario y, en su caso, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados, sin que sea posible por una decisión posterior del empresario, con ofrecimiento de readmisión, el restablecimiento del vínculo contractual ya roto e inexistente ( STS de 1 de julio de 1.996). En el presente caso, además, la readmisión estaba condicionada a la suscripción de un nuevo contrato de trabajo, en la que se producía una modificación de determinadas condiciones de trabajo, por lo que dicho ofrecimiento no puede entenderse en el sentido de privar al trabajador de la acción que podía ejercitar derivado de aquel acto extintivo.

Llegados a este punto, ha de confirmarse el criterio de la sentencia de instancia al considerar que la extinción del contrato de trabajo ha de calificarse como un despido improcedente, pues la notificación de extinción por no haber superado el período de prueba se produce después de haber finalizado el mismo, continuando el trabajador prestando servicios para la empresa. Dicha comunicación tardía no puede considerarse como causa valida de extinción del contrato de trabajo por considerarse adecuada, como causa de extinción, las causas consignadas validamente en el contrato, ni puede, por tanto, justificar la extinción del contrato de trabajo; de ahí que el cese del demandante deba calificarse como un despido improcedente, como resuelve la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- La empresa recurrente cuestiona también el salario regulador del despido a los efectos de fijar la indemnización derivada de la calificación del despido como improcedente, alegando que el salario regulador ha de ascender a 9.599,93 euros anuales y no la cuantía que consta en la sentencia de instancia.

De este importe, la parte recurrente considera que debe deducirse las cantidades correspondientes al plus transporte, 1.107,12 euros (79,08 euros x 14 pagas), y las del plus vestuario, 723,66 euros (51,69 euros x 14 pagas).

La sentencia de instancia, para fijar el salario regulador del despido, se remite al convenio colectivo de aplicación y a las nóminas que constan en las actuaciones, en las que figura que el trabajador percibía una cantidad mensual en concepto de plus vestuario y otra como plus transporte.

El motivo del recurso debe ser estimado. Como declara la STS de 3 de mayo de 2.017, rcud 3157/2015, '

SEGUNDO.- 1.- La cuestión que se plantea ya ha sido tratada por la Sala en numerosas ocasiones, en las que con carácter general hemos mantenido que la naturaleza -salarial o extrasalarial- de los pluses de transporte y vestuario, dependerá -al margen de la denominación que las partes le hayan dado en el Convenio- de si tales conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento de vestimenta profesional del trabajador, 'sin que pueda deducir de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remunerar tales complementos' (recientes, SSTS 16/04/10 - rco 70/09-; 18/09/12 -rcud 4486/11-; 02/10/12 -rcud 3509/11-; 19/12/12 -rcud 1033/12-; 11/02/13 -rcud 898/12-; 19/01/16 -rcud 2505/14-; 03/02/16 -rco 3166/14-; y 05/07/16 -rcud 2294/14-). 2.- Más en concreto, analizando el art. 72 del Convenio Colectivo, hemos sostenido que la simple lectura del precepto transcrito trasluce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ello -conforme al art. 27.2 ET- es innegable su carácter extrasalarial, porque tal calificación resulta evidente conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 CC , y es avalada por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral - art. 90 ET- hubiese hecho tacha alguna de ilegalidad.

Y para desvirtuar esta conclusión no bastan meros extremos formales [cuantía fija; forma de pago en quince mensualidades; retribución en vacaciones], puesto que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas ( SSTS 21/12/12 - rcud 897/12-; 18/09/12 -rcud 4486/11-; 02/10/12 -rcud 3509/11-; 10/10/12 -rcud 4384/11 -; 19/12/12 -rcud 1033/12 -; 21/12/12 -rcud 897/12 -; 06/02/13 -rcud 1148/12 -; 11/02/13 -rcud 898/12 -; 19/01/16 -rcud 2505/14 - ; 03/02/16 -rcud 3166/14 -; y 05/07/16 -rcud 2294/14 -).

En el presente caso, del salario regulador que consta en el hecho probado primero debe deducirse las percepciones correspondientes a estos dos conceptos, resultando un salario regulador de 26,30 euros diarios y ascendiendo el importe de la indemnización a la cantidad de 361,63 euros, por lo que procede estimar parcialmente el recurso formulado por la empresa recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Jose Augusto y estimando en parte el formulado por EULEN, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona de fecha 8 de noviembre de 2.017, dictada en los autos nº 877/2016, revocamos parcialmente dicha resolución y, en consecuencia, fijamos el importe de la indemnización en la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y UN EUROS, CON SESENTA Y TRES CENTIMOS DE EURO, y el salario diario en 26,30 euros, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. Sin costas. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir y el exceso de consignación efectuado para garantizar el cumplimento de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.