Sentencia Social Nº 5206/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 999/2007 de 19 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 19 de juny de 2008

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5206/2008

En el recurs de suplicació interposat per Lucio a la sentència del Jutjat Social 3 Sabadell de data 18 d'octubre de 2006 dictada en el procediment núm. 361/2006 en el qual s'ha recorregut contra la part HOTEL SABADELL

Antecedentes

Primer. En data 17 de maig de 2006 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Reclamació quantitat, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 18 d'octubre de 2006, que contenia la decisió següent:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda sobre reconocimiento de derecho y cantidad interpuesta por Don Lucio, contra la empresa "Hotel Sabadell, S.A. (Catalonia Sabadell)" y, en consecuencia, debo condenar a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 432,70 euros, en concepto de liquidación".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Don Lucio, con D.N.I. núm. NUM000, prestó servicios por cuenta ajena, bajo la dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad de hostelería, en el centro de trabajo sito en la localidad de Sabadell, Plaza Catalunya, número 10-12, desde el día 22 de abril de 2005, con la categoría profesional de "Ayudante de Recepción" y salario bruto mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, según la nómina del mes de febrero de 2006, de 1.240,53 euros (documentos números 1 y 3 de la parte demandada).

SEGUNDO.- El actor inició su relación laboral con la empresa demandada mediante un contrato de trabajo de duración determinada, fechado el 19 de abril de 2005, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, con la categoría profesional de "Ayudante de Recepción" y duración desde el día 22 de abril hasta el día 21 de octubre de 2005; en el apartado cláusulas adicionales del citado contrato consta lo siguiente: PLAZO DE PREAVISO: caso que el trabajador desee dar por finalizada la relación contractual deberá notificarlo por escrito, según el artículo 18 del Convenio Colectivo de Hostelería de Catalunya , comportando el incumplimiento de dicho plazo de preaviso, el descuento de un día por cada uno de retraso (documento número 3 de la parte demandada).

TERCERO.- Mediante escrito fechado el día 13 de marzo de 2006, el actor comunicó a la empresa demandada su decisión de causar baja voluntaria en la misma por motivos personales (documento número 5 de la parte demandada); el actor manifestó, en fecha desconocida con anterioridad al día 13 de marzo de 2006, al Jefe de Recepción del hotel, Don Fermín, que estaba realizando un proceso de selección para otra empresa y que aún no sabía si le iban a seleccionar, por lo que aquél le dijo varias veces que, cuando supiera algo en firme, se lo tenía que comunicar con quince días de antelación y por escrito; el actor comunicó verbalmente al Sr. Fermín su decisión de causar baja voluntaria en la empresa unos cuatro días antes del 13 de marzo de 2006 (testifical de Don Fermín).

CUARTO.- La propuesta de cambio de categoría profesional, en la empresa demandada, de Ayudante de Recepción a Recepcionista requiere la tramitación por el Director del Hotel que la dirigirá al Departamento de Explotación y al de RRHH y los factores mínimos para ser recepcionista son los siguientes: Conocimientos y experiencia: Formación universitaria a nivel de diplomatura o licenciatura, nivel acreditado oficialmente en dos idiomas, experiencia mínima de 2 años en puesto de ayudante de recepción; iniciativa: muestra iniciativa y responsabilidad en la recepción de los clientes y de todas las tareas relacionadas con ello; autonomía: jefe de recepción; responsabilidad: plena responsabilidad en la ejecución de las labores de atención al cliente de la recepción y todas las tareas relacionadas con ello; mando: no tiene personal bajo su mando; complejidad: número y grado de integración de todos los factores (documento número 4 de la parte demandada).

QUINTO.- La empresa demandada elaboró un documento de liquidación y finiquito, fechado el día 13 de marzo de 2006, respecto al actor en el que consta el siguiente desglose: SALARIO BASE: 427,84 euros, PLUS ABSORBIBLE Y COMPENSABLE: 34,32 euros, P.P. EXTRAS: 71,30 euros, NOCTURNIDAD (C): 201,58 euros, PLUS VESTUARIO: 4,10 euros, COTIZ. CC 4,70 sobre 735,04: 34,55 euros, COTIZ. FP 10 sobre 735,04: 0,74 euros, COTIZ. DE 1,60 sobre 735,04: 11,76 euros, TRI.IRPF 11,00 sobre 739,14 euros: 81,31 euros, P.P. VACACIONES: 419,97 euros, PREAVISO: 524,97 euros, Cont. Comunes 4,70 sobre 419,97: 19,74 euros, Accidentes 1,70 sobre 419,97: 7,14, I.R.P.F. 11,00 sobre 419,97: 46,20 euros, importe líquido a percibir: 432,70 euros (documento número 6 de la parte demandada); el actor fue avisado por la empresa para que pasara a recoger el finiquito en las oficinas centrales de la misma en Barcelona (testifical del Sr. Fermín); el actor no acudió a las citadas oficinas para cobrar la liquidación de haberes (hecho no controvertido).

SEXTO.- El actor, durante toda la relación laboral con la empresa demandada, cobró un salario base bruto diario de 32,911 euros y un "Plus Absorbible y Compensable" de 2,640 euros diarios (documento número 1 de la parte demandada).

SÉPTIMO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo de la Industria de Hostelería y Turismo para el periodo del día 1 de mayo de 2004 al 30 de abril de 2007 (DOGC de 26 de octubre de 2004) y el Acuerdo de revisión salarial para el periodo del 1 de mayo de 2005 al 30 de abril de 2006 del citado Convenio (DOGC de 4 de agosto de 2005).

OCTAVO.- Intentada la conciliación administrativa previa, en fecha 12 de abril de 2006, se celebró el acto el día 2 de mayo de 2006, con el resultado de "sin avenencia".

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.- Enfront la sentència d'instància, que estimà en part la demanda interposada per l'actor, en reclamació de quantitat, s'interposa per aquest Recurs de Suplicació, el qual té per objecte revisar els fets declarats provats i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència que s'hi han comès; L'esmentat recurs ha estat impugnat per l'empresa demandada.

SEGON.- Com a primer motiu del recurs, i amb emparament processal correcte en l'apartat b) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , el recurrent sol.licita la modificació dels fets provats tercer i cinquè. Pel que fa al primer demana s'addicioni que l'escrit presentat el dia 13.3.2006 ho va ser a instància de l'empresa demandada i que l'actor va comunicar verbalment al Sr. Fermín la seva decisió de causar baixa voluntària en l'empresa el dia 27 de febrer de 2.006. Fonamenta la modificació en l'interrogatori de l'actora i en la testifical del Sr. Fermín.

Seguidament sol.licita la modificació del fet provat cinquè, en el sentit de fer constar que l'actor no va ser avisat per l'empresa per a que passés a recollir el document de quitança a les oficines centrals d'aquesta a Barcelona i que s'afegeixi el següent: "manifestando la misma que era negativa hasta que en el acto de conciliación celebrado se le puso a su disposicion en las oficinas centrales del Hotel la cantidad neta de 432,70 Euros". Es fonamenta en que no va quedar acreditat que l'empresa l'avisés perquè passés a buscar el document de quitança i que en aquest document (foli 89) no consta cap signatura seva com seria lògic en el supòsit de que se li hagués ofert el pagament.

Aquesta Sala ha posat de relleu, en multitud d'ocasions, les exigències de les revisions fàctiques en suplicació, que es poden resumir en els requisits següents: 1) L'equivocació del jutjat s'ha de deduir de forma directa d'un element de prova documental o pericial, 2) S'ha d'assenyalar per la part recurrent el punt específic del contingut de cada document que posa de relleu l'error al.legat, raonant sobre la correcció del motiu, mitjançant una anàlisi que demostri la correspondència entre la declaració continguda en el document i la rectificació que es proposa, 3) l'error ha de ser evident i s'ha de desprendre de forma clara, directa i inequívoca del document, sense que calgui fer deduccions, conjectures o suposicions i 4) l'error ha de ser transcendent per a modificar el sentit de la decisió de la resolució recorreguda, sense que es pugui utilitzar per a introduir qualificacions jurídiques predeterminants de la d'aquella.

Doncs bé, tenint en compte els requisits citats, és evident que el motiu ha de ser desestimat pel que fa a la modificació del fet tercer, perquè es fonamenta en dos mitjans de prova que no son idonis per a sol.licitar la modificació fàctica, com son l'interrogatori de part i la testifical.

Tampoc pot tenir èxit la modificació del fet provat cinquè, perquè encara que és cert que en l'acta de conciliació administrativa consta que l'empresa li va oferir en aquell moment la liquidació corresponent, l'esmentat fet es basa en la prova testifical del Sr. Fermín, en la qual el jutge ha fonamentat la seva convicció de que ja abans d'aquella data se li va dir que passés per l'hotel a recollir el document de quitança, per la qual cosa la seva valoració de la prova no es pot pas modificar per la Sala.

TERCER.- En el segon motiu del recurs, i també amb emparament processal correcte, ara en l'apartat c) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , la part recorrent denuncia que la sentència ha infringit l' art. 18 del Conveni col.lectiu de treball de la Indústria d'Hostaleria i Turisme i els articles 3.1 c) i 49.1 d) de l'Estatut dels Treballadors i al.lega, en síntesi, que aquest article no imposa l'obligació als treballadors de preavisar per escrit la decisió de rescindir la relació laboral i que encara que aquesta previsió sí que es recull en el seu contracte de treball, s'ha de tenir per no posada, atès que infringeix el que disposa l'article 3.1.c) que estableix com a font de la relació laboral la voluntat de les parts, sempre hi quan no s'estableixin en perjudici del treballador condicions menys favorables o contràries a les disposicions legals i convenis col.lectius abans expressats. També argumenta que davant de la no obligació de l'actor de formular la dimissió per escrit, ha d'operar l'apartat 5è de l'art. 18 del Conveni col.lectiu d'aplicació que estableix que el treballador té dret a una indemnització del salari dia per 15 dies de preavís, si l'empresa no abona la liquidació i en aquest cas l'empresa ha incomplert aquest pagament, atès que no li va oferir la liquidació fins el dia de la conciliació administrativa.

Doncs bé, el motiu ha de ser estimat només en part. És evident que no pot ser acollida aquesta última pretensió, atès que -com s'ha posat de relleu anteriorment- l'article cinquè del relat fàctic de la sentència no ha estat modificat, per la qual cosa no es pot acceptar que l'empresa no li hagués ofert abans de l'acte de conciliació la corresponent liquidació de les quantitats corresponents a la relació laboral, per la qual no té dret a la indemnització que es recull en l'apartat cinquè de l' article 18 del Conveni col.lectiu d'Hoteleria i Turisme .

Ara bé, per contra, sí que ha d'estimar-se la primera argumentació, atès que és cert que l' article 49.1 d) de l'Estatut dels Treballadors estableix que la relació laboral s'extingirà "por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar" i que l'article 18.1 b) estableix l'obligació del treballador de preavisar amb un termini de 15 dies, però no exigeix que aquest preavís es faci per escrit i davant d'aquesta circumstància, la Sala entén que té raó el treballador quan argumenta que una qüestió que s'ha de regular per conveni col.lectiu, tal com disposa l'article 49.1 d) de l'ET no pot ser regulada de forma més onerosa pel contracte de treball, signats per les parts, el qual, encara que és font també de la relació laboral, d'acord amb el que disposa l' article 3.1 c) de l'ET , no pot establir condicions menys favorables a les que estableix el conveni col.lectiu d'aplicació. Cal tenir en compte, a més, que la interpretació que es faci d'aquesta clàusula ha de ser restrictiva, atès que es tracta d'una norma restrictiva de drets i que té per objecte que l'empresa tingui coneixement, amb temps suficient, de que el treballador deixarà la seva feina amb l'objectiu de que pugui buscar un altre treballador que el substitueixi i aquesta finalitat s'aconsegueix, tant si la notificació es fa per escrit com si es fa verbalment.

Així doncs, atès que en el fet provat tercer consta que l'actor va comunicar al Sr. Fermín, uns quatre dies abans del dia 13 de març de 2.006, la seva decisió de posar fir a la relació laboral amb l'empresa, aquest quatre dies no se li poden descomptar al treballador, per la qual cosa s'haurà de revocar la sentència d'instància, condemnant l'empresa a abonar-li 4 dies de salari, que a raó de d'un salari diari de 35,551 Euros, suma la quantitat de 142,204 Euros.

QUART.- En el segon apartat del mateix motiu, el recurrent afirma que la sentència ha incomplert la Taula salarial del Conveni col.lectiu d'aplicació a les parts, publicat el dia 31.5.2006 i els articles 26.5 i 29.1 i 3 de l'Estatut dels Treballadors i argumenta que l'actor no pretenia un procediment de classificació professional, sinó, únicament que se li abonés el salari corresponent a la categoria professional, les feines de la qual estava realitzant realment, i que era la de recepcionista i no d'ajudant recepcionista. Subsidiàriament al.lega que el seu salari, com ajudant de recepció, no se li va abonar correctament per l'empresa, perquè aquesta va abonar-li sempre el salari de l'any 2.004, de 987,33 Euros i no el que li corresponia a partir de la publicació del conveni en el mes de maig de 2.005 i que no havia d'entrar en joc l'absorció i compensació. I, per últim, que tenint en compte que el treballador va preavisar amb el temps exigit pel Conveni, s'havia d'entendre que les quantitats que demana eren líquides i exigibles, per la qual cosa se li d'abonar els interessos legals, d'acord amb el que disposa l' article 20.3 de l'ET .

Pel que fa a la primera al.legació, ha de ser refusada totalment, perquè el jutge d'instància en el fonament de dret quart, amb valor de fet provat, com reiteradament ha assenyalat la jurisprudència, afirma que de la prova practicada no es desprèn que l'actor realitzés les tasques pròpies d'un Recepcionista, les quals eren efectuades pel Sr. Romeo, que era la persona que ostentava l'esmentat càrrec. No té dret, doncs, a cobrar el salari corresponent a aquesta categoria professional.

En relació amb el seu salari d'ajudant de recepcionista, tampoc es pot estimar el motiu, perquè tal com raona el jutge d'instància, l'actor -segons els rebuts de salari aportats a les actuacions- va cobrar tant abans com després del mes de maig de 2.005 una quantitat en concepte de salari superior al salari conveni, atès que el salari fins el mes de maig era de 987,33 Euros mensuals (32,91 Euros Euros diaris) i l'actor cobrava aquesta quantitat més un Plus "absorbible i compensable" de 2,64 Euros diaris i a partir del mes de maig va seguir cobrant el mateix salari de 32,911 Euros diaris, més el plus anterior, és a dir, un total de 35,551 Euros diaris, que és més que el salari vigent a partir de l'esmentat mes segons la revisió de les Taules Salarials del Conveni, que era de 1.020,90 Euros (34,03 Euros diaris). En contra del que afirma l'actor, és evident que l'empresa podia compensar el plus que li abonava de forma voluntària, tal com estableix l' article 26.5 de l'ET , per la qual cosa aquest article no ha estat infringit.

Per últim i en relació amb els interessos per mora que demana l'actor, també s'ha de desestimar, perquè com ha posat de relleu el Tribunal Suprem, només es té dret a l'interès per mora en el pagament dels salaris, quan es tracti d'una quantia exigible, vençuda i líquida i no es discuteixi per les parts la procedència del seu pagament, i en el present litigi les quantitats reclamades no eren pacífiques en absolut.

CINQUÈ.- L'estimació parcial de la demanda comporta que s'hagi de condemnar l'empresa al pagament dels 4 dies de salaris, per import de 142,204 Euros, que s'han de sumar a la quantitat de 432,70 Euros ja reconeguda a l'actor en la sentència d'instància, per la qual cosa la quantitat total que l'empresa ha d'abonar al treballador és de 574,904 Euros.

VISTOS els preceptes legals esmentats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem d'estimar i estimem en part el Recurs de Suplicació interposat pel Don. Lucio contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 3 de Sabadell, en data 18 d'octubre de 2.006, que va recaure en les Actuacions núm. 361/2006 , en virtut de demanda presentada per l'esmentat Sr. contra HOTEL SABADELL, S.A., i el FONS DE GARANTIA SALARIAL, en reclamació de quantitat, i per tant, hem de revocar i revoquem en part l'esmentada resolució, condemnant l'empresa a abonar a l'actor la quantitat de 574,904 Euros i absolent el FONS DE GARANTÍA SALARIAL, sens perjudici de les seves responsabilitats legals.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.