Sentencia Social Nº 521/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 395/2009 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00521/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100411, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 395 /2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Virtudes

Recurrido/s: INST.NAC.SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 163 /2008

Sentencia número:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a Seis de Noviembre de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 521/09

En el RECURSO SUPLICACIÓN 395/2009, formalizado por la Sra. Letrada Dª ANGELA RIVERA MONJE, en nombre y representación de Dª Virtudes , contra la sentencia de fecha 8-04-09, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 163 /2008, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- Dña Virtudes , nacida el 28 de diciembre de 1.956, afiliado y en alta en el Régimen General de la S.S., con núm. de la S.S. NUM000 , desempeña sus funciones como ATS. SEGUNDO.- El 10 de septiembre de 2007 solicitó la declaración de incapacidad permanente, siendo emitido Informe Médico de Síntesis el 15 de octubre de 2007, tras la oportuna propuesta por el EVI el 16 de octubre de 2007, la Dirección Provincial del INSS, con fecha 17 de octubre de 2007, dictó resolución por la que declaraba denegar a la parte actora la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue denegada de manera expresa, mediante resolución de fecha 25 de enero de 2008, por los mismos motivos que la primitiva. TERCERO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Parcial, siendo la base reguladora de dichas prestaciones la de 2.157,15 ?/mes. CUARTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: patología cardiaca, grado funcional II."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes, actuaciones, promovida por Dña Virtudes frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30-06-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestima la pretensión deducida por la demandante, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social en su condición de ATS, al considerar que no se encuentra afecta al grado que postula de incapacidad permanente parcial para dicha actividad profesional, se alza la vencida, quien sin discutir los hechos declarados probados expone su disenso denunciando la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia en que considera incurre la resolución recurrida, amparada, para ello, en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y con tal amparo denuncia la infracción del artículo 136 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la jurisprudencia, aún cuando cita como tal sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, respecto de lo cual vaya por delante que la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de las Comunidades Autónomas no constituyen jurisprudencia, pues esta, como fuente complementaría del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos constitucionales resulta de las resoluciones del Tribunal Constitucional.

Teniendo en cuenta la cita legal sustantiva, en primer término hemos de poner de manifiesto que conforme al artículo 136 de la Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136 , según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. la incapacidad permanente protegida en el sistema español de Seguridad Social es rigurosamente de tipo profesional, lo que implica que para su calificación hayamos de partir de dos premisas fácticas: las lesiones que presenta el beneficiario y su actividad laboral, para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión, y enjuiciar, en el supuesto de incapacidad permanente total si le inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87 ), o en que grado inciden en el rendimiento profesional, en el supuesto de incapacidad permanente parcial. Del propio modo, como viene manteniendo esta Sala con reiteración, el mentado artículo 136, en su número 1 , señala que, "En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo". Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), "Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.", al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

SEGUNDO: Expuesto que las Incapacidades Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, y aplicado al supuesto examinado, para su declaración hemos de comparar las limitaciones funcionales y orgánicas que producen a la trabajadora las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual, pues según viene declarando la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 ). Ello excluye la aplicación de criterios tales como los empleados para el reconocimiento del grado de minusvalía que invoca la recurrente, del 33%, pues para tal se tienen en consideración una serie de baremos (Real Decreto 1991/1999, de 23 de diciembre, actualizados por la Orden TAS 1.040/2005, de 18 de abril ) ajenos a la repercusión de los padecimientos en el ámbito laboral. Dicho lo anterior, y sin perder de vista que la pretensión deducida por la misma es la de incapacidad permanente parcial, que requiere una disminución en su rendimiento normal no inferior al 33%, y no total, la profesión de la demandante es al de ATS. Y en relación a sus padecimientos y las limitaciones que le ocasionan, hemos de estar a los que declara probados la Magistrada de instancia, hecho probado cuarto, a saber patología cardiaca grado II, consecuencia de una cardiopatía isquémica (CI a la que alude la recurrente) con enfermedad crítica del tronco coronario izquierdo y DA media 100%, siendo sometida a revascularización cardiaca en octubre de 2004, realizándole doble by-pass. Dicha clase funcional II, es conforme al criterio de la Organización Mundial de la Salud, clasificación CIF (Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y la Salud), que en el supuesto de la demandante le ocasiona disnea II, a moderados o severos esfuerzos. La clasificación de la NYHA, referida a la disnea, y en relación a las deficiencias cardiológicas detectadas, clasificadas en el grado II , se incluyen en tal grado a pacientes diagnosticados de cardiopatía por las pruebas complementaria, que han de presentar síntomas al realizar esfuerzos físicos de moderados a severos, disnea grado II , u otro síntoma cardíaco, que no es el caso. La conclusión sobre tal grado es una discapacidad para actividades con requerimientos físicos de mediana o gran intensidad. No hemos de olvidar, por otra parte, que la demandante, tal y como de forma franca expone al Médico Evaluador, y desde luego con independencia de una situación futura que no podemos adivinar, por mucho que el recurrente nos la pinte realmente mala, es que "tras la colocación del by-pass le fueron asignados otros puestos para evitar sobrecarga laboral encontrándose a su parecer capacitada y sin limitaciones relevantes para la realización de su trabajo", añadiendo que el motivo de solicitar la incapacidad permanente parcial no es otro que pese a desempeñar su trabajo sus ingresos se han visto disminuidos y pretende ser indemnizada por ello, añadiendo que en la actualidad está asintomática. Ante todo ello, debemos concluir, manteniendo el criterio de la resolución recurrida, que la actora, a salvo los esfuerzos físicos descritos y que consideramos que no son consustanciales a la ejecución de su actividad laboral -nótese, en lo que atañe a las alegaciones de la recurrente, que es la de ATS y no la de Auxiliar de Clínica- que la recurrente está capacitada para el desempeño de su actividad profesional, sin que consideremos que las limitaciones descritas le ocasionen una disminución en su rendimiento normal que alcance el 33%, ni que le suponga una mayor penosidad en el desempeño de la misma. Siendo por ello que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Virtudes , contra la Sentencia de fecha 8 de Abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en sus autos 163/08, seguidos a instancia del recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE , del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.