Sentencia Social Nº 521/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 654/2009 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0000654/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00521/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 521

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

Ilmo. Sr. D. Rodrigo Martín Jiménez :

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 654/09-5ª, interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 representado por el Letrado D. Francisco José Hernández Ramos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Madrid, en autos núm. 341/08, siendo recurrido D. Romualdo , representado por el Letrado D. Manuel Campomanes Sanchís y D. Carlos María . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Romualdo , contra la Comunidad de Propietarios del Conjunto DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y D. Carlos María en reclamación de derechos, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- D. Romualdo viene prestando servicios profesionales por cuenta y dependencia de la empresa demandada, con antigüedad que data del 2- 1-95, con la categoría profesional de conserje y percibiendo el salario que se refleja en las nóminas aportadas por la parte actora y que se dan por reproducidas, prestando servicios en el centro de trabajo de la Calle DIRECCION001 , NUM000 - NUM005 y siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de empleados de Fincas Urbanas para la Comunidad de Madrid.

SEGUNDO.- La relación laboral se inició en la fecha indicada en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de 40 horas semanales prestadas de Lunes a sábados. En fecha 26-9-97 la Entidad demandada a través de su administrador comunicó al actor que a partir del día 1-10-97 su horario de trabajo sería de lunes a viernes de 7 a 15 horas, librando los sábados y domingos y desde esa fecha el actor ha venido siempre realizando ese horario salvo ocasiones puntuales en las que tuviera que sustituir a un compañero o realizar horas extras.

TERCERO.- En fecha 20-4-06 el actor inició un proceso de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con el diagnóstico de lesión de menisco interno de rodilla extendiéndose el alta por agotamiento de plazo en fecha 19-10-07, instruyéndose entonces el correspondiente expediente de incapacidad permanente y abonando la empresa al actor la liquidación correspondiente con la baja en la empresa por dicho agotamiento de la incapacidad temporal. En fecha 5-12-07 se dictó resolución por la Entidad Gestora denegando al actor la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. En dictamen del EVI de fecha 28- 11-07 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: Sustitución de válvula aórtica metálica en 1994. Prótesis AO normofuncionante en la actualidad. Meniscopatía interna/externa de rodilla derecha. Meniscectomía interna artroscópica abril del 2006. Meniscopatía degenerativa en grado III con signos de rotura de cuerno posterior de menisco interno.

CUARTO.- En fecha 11-2-08 la empresa demandada remitió un escrito al actor a través de su administrador indicándole que habiendo comunicado con fecha 4-2- 08 el alta médica que pone fin a su situación de incapacidad temporal, debe reincorporarse a su puesto de trabajo con fecha 12-2-08. Además se señala que habida cuenta de la actual situación del servicio y la organización del mismo, le informan que le corresponde el turno de 23 horas a 7 horas hasta nueva comunicación. A la vista de ello el actor, comienza a realizar dicho horario y en jornada de martes a sábados librando los lunes y domingos por órdenes de la empresa.

QUINTO.- En fecha 12-2-08 la empresa demandada suscribió un contrato de trabajo con D. Carlos María para prestar servicios como conserje en la Comunidad de Propietarios demandada en jornada de trabajo de 40 horas semanales de lunes a domingos. Con anterioridad, en concreto en fecha 17-11-06, dicho trabajador prestó servicios para la Comunidad de propietarios demandada en virtud de un contrato de trabajo de interinidad para sustituir al demandante en su periodo de IT. Este trabajador ha prestado servicios en la Entidad demandada en turno de noche, de tarde o en el mismo de mañana que ha venido realizando el actor, según le iba indicando la empresa en cada momento, realizando en el momento actual turno de tarde.

En fecha 24-1-95 la empresa contrató a Santiago para prestar servicios como Conserje en la Comunidad de Propietarios, contratando a D. Jesús Luis para prestar servicios igualmente como conserje desde el 22-2-95. En fecha 28-3-06 la empresa contrató a D. Aureliano para prestar servicios como Conserje en la Comunidad de propietarios demandada y en jornada de martes a sábados, y ello en virtud de un contrato de trabajo temporal y con duración hasta el 27-9-06.

SEXTO.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación sin efecto".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda formulada por D. Romualdo contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO DIRECCION000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y contra D. Carlos María , declaro injustificada la decisión empresarial de modificación de su jornada laboral y días de libranza consistente en asignarle una jornada laboral de 23 a 7 horas de martes a sábados librando los domingos y lunes, condenando a la Entidad demandada estar y pasar por esta resolución y a reintegrarle en sus anteriores condiciones de trabajo con una jornada laboral de lunes a viernes de 7 a 15 horas librando los sábados y domingos.

Asimismo absuelvo a D. Carlos María de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Comunidad de Propietarios del Conjunto DIRECCION000 , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 y D. Carlos María , que declaró injustificada la decisión empresarial de modificación de su jornada laboral y días de libranza consistente en asignarle una jornada de 23,00 a 7,00 horas de martes a sábados, librando los domingos y lunes, condenando a la comunidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a reintegrarle en sus anteriores condiciones de trabajo, con una jornada laboral de lunes a viernes de 7,00 a 15,00 horas, librando sábados y domingos, absolviendo a la persona física, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el segundo motivo del recurso correctamente formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición al ordinal al tercero de un párrafo del siguiente tenor literal: "El informe médico de síntesis de fecha 15 de enero de 2008, elaborado por la Médico Evaluador Dra. Raquel , en sus conclusiones establecía que el actor estaba limitado para actividades que requieran sobrecargas de miembros inferiores, bipedestación/deambulación prolongadas, caminar por terreno irregular subir/bajar escaleras", lo que basa en el documento que obra al folio 29 de autos.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debe rechazarse la anterior pretensión, pues no se señala por la recurrente qué incidencia puede tener esa modificación para el resultado del fallo, siendo irrelevante y además las limitaciones que padece el actor se desprenden de las lesiones que tiene, que se consignan en el referido ordinal, habiéndose rechazado por la entidad gestora declararle en situación de incapacidad permanente.

TERCERO.- Mediante el segundo motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que no se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante, ya que en su contrato de trabajo se recoge que el horario será de 40 horas semanales de lunes a sábados y en la comunicación en la que se le dice su nuevo horario se le hace saber que ese cambio no es definitivo, sino temporal, por lo que en ningún caso era preciso notificar la modificación con 30 días de antelación.

El artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores entiende que son modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo las que afecten a materia de jornada y horario de los trabajadores.

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de septiembre de 2003 señalaba que "la doctrina de esta Sala en sus Sentencias de 17 julio 1986 y 3 diciembre 1987 , que ha establecido que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial".

La doctrina científica entiende que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados. Pues bien estos criterios, de contornos difusos, pueden hacerse más precisos en la negociación colectiva, especialmente respecto a aquellas materias, como las referidas al horario, en las que son más frecuentes las situaciones conflictivas."

En el presente caso, sí que se ha producido una modificación en la relación de trabajo del trabajador, pues si bien inicialmente en el contrato de trabajo se consignó que su jornada laboral era de 40 horas semanales de lunes a sábado, lo cierto es que el 26 de septiembre de 1997 se produjo una primera modificación horaria, al comunicarle la empresa que a partir del día 1 de octubre de 1997 su horario sería de lunes a viernes de 7,00 a 15,00 horas y la modificación operada debe calificarse de sustancial al afectar a la jornada y horario, no pudiendo aceptarse que una medida que, en definitiva, altera tanto la jornada del demandante como los días de prestación de servicios pueda calificarse de no sustancial, por lo que de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , que dispone que las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter individual deberán ser notificadas por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad, debe calificarse de nula tal medida que no ha cumplido con los requisitos exigidos legalmente, no pudiendo aceptarse que se trate de una medida transitoria por el hecho de que en la notificación se diga que ese horario se realizará hasta nueva comunicación, pues no se expresan los elementos temporales que permitan afirmar que se trata de una situación transitoria y por ello debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia en los mencionados términos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 , frente a la sentencia de 3 de julio de 2008 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid , dictada en los autos 341/2008, seguidos a instancia de D. Romualdo contra la empresa COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 y D. Carlos María y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 240 Euros en concepto de honorarios al letrado impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28760000006542009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.