Sentencia Social Nº 521/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 520/2013 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00521/2014
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30016 44 4 2011 0306879
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000520 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000952 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de CARTAGENA
Recurrente/s: CONSTRUCCIONES METALICAS MAR ME NO R S.A.
Abogado/a: JOSE ANTONIO IZQUIERDO MARTINEZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Carlota , Tomasa , ESTRUCTURAS HERMANOS TORTOLA S.L. , INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: DAVID EGEA VILLALBA, DAVID EGEA VILLALBA , JOSE ANTONIO IZQUIERDO
MARTINEZ , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Procurador/a:
Graduado/a Social:
En MURCIA, a dieciséis de junio de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por CONTRUCCIONES METALICAS MAR ME NO R S.A.,
contra la sentencia número 0422/2012 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 31
de diciembre , dictada en proceso número 0952/ 2011 Y 0612/2011(JZDO. DE LO SOCIAL NUMERO

1 DE CARTAGENA) ACUMULADOS , sobre SEGURIDAD SOCIAL), y entablado por CONTRUCCIONES
METALICAS MAR MENOR S.A. Y ESTRUCTURAS HERMANOS TORTOLA S.L frente a Carlota , Tomasa
E INSS.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien
expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- El trabajador, D.

Arturo , con NIE. NUM000 , sufrió el 17.02.2010, accidente de trabajo, cuando prestaba servicios para la demandante CONSTRUCCIONES METÁLICAS MAR MENOR, SL, a consecuencia del cual, falleció el 21.02.2010.

SEGUNDO.- D. Arturo , se encontraba en instalaciones de la empresa Estructuras Hermanos Tórtola, SL, (Paraje de los Garranchos), término municipal de San Javier, reparando cubiertas de las naves, sustituyendo placas traslúcidas por otras de chapa galvanizada.

TERCERO.- Se encontraba con otros dos compañeros, D. Diego y D. Ezequiel , cuando con ocasión del descanso del medio dia, se disponia a bajar de la cubierta, pisando una de las placas traslúcidas, rompiéndose ésta y precipitándose contra el suelo de la nave, desde una altura aproximada de 7 metros.

CUARTO.- En relación al trabajo que debían efectuar hablan recibido instrucciones de D. Ismael , en su condición de Gerente de CONSTRUCCIONES METÁLICAS MAR ..MENOR, SL.

QUINTO.- Para subir a la cubierta se utilizó plataforma elevadora con puntos de anclaje.

No se establecieron medidas de protección colectiva bajo la cubierta, como redes horizontales ó similares.



SEXTO.- Se habla facilitado equipos de protección individual, tales como arneses y cables de seguridad que no fueron utilizados por el trabajador fallecido. SÉPTIMO.- Existe servicio de prevención ajeno con la entidad PREVEMUR, Prevención y Salud, SL, 'que mantenía concierto con CONSTRUCCIONES METÁLICAS MAR MENOR, SL, que efectuó informe de investigación del accidente.

Se tiene por reproducido el Informe emitido por- PREVEMUR, que obra en las actuaciones y en el que se señalan - medidas preventivas para evitar repetición de este tipo de accidentes. OCTAVO.- El trabajador accidentado habla recibido curso de prevención de riesgos laborales de tres horas de duración, el 9 de noviembre de 2009. NOVENO.- Se emitió Informe por el Instituto de Seguridad y Salud Laboral de la Región de Murcia de fecha 3 de marzo de 2010, que se tiene por reproducido. DÉCIMO.- Consta revisión de evaluación de riesgos laborales de enero 2009, en cuya página 119/192, se hace referencia a la caida de personas a distinto nivel en trabajos de altura y en trabajos en cubiertas. En la planificación de las medidas preventivas aparece como normas de obligado cumplimiento el uso de arnés anticaídas y como persona responsable, el gerente, D. Ismael . UNDÉCIMO.- No se efectuó evaluación de riesgos de los trabajos en los que- se produjo el accidente, ni consta nombramiento de recurso preventivo. DÉCIMO

SEGUNDO.- Con fecha 11.02.2010, se concertó entre CONSTRUCCIONES METÁLICAS MAR MENOR, SL, (denominada ESTRUCTURAS METÁLICAS MAR MENOR, SA) , contrato de ejecución de trabajos de reforma con suministro de materiales por unidad de medida, para la sustitución de seis placas translúcidas por chapas galvanizadas en almacén sito en la Carretera de Sucina, Paraje los Garranchos, en Murcia.

Se tiene por reproducido el contrato que consta en las actuaciones. DÉCIMO

TERCERO.- La actividad de ESTRUCTURAS HERMANOS TÓRTOLA, SL, consiste en la preparación y montaje de estructuras de construcción de obras, promoción inmobiliaria, transporte de todo tipo de mercancías por carretera, alquiler de todo tipo de maquinaria y grúas. DÉCIMO

CUARTO.- Se levantó, en mayo de 2010, Acta de Infracción por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Murcia, considerando la existencia de infracción por incumplimiento de normativa de seguridad laboral. Obra el Acta en el Expediente que se tiene por reproducida.

DÉCIMO

QUINTO.- Por Resolución de 16.03.2011, del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dirección Provincial de Murcia, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador, D. Arturo , el 17.02.2010, incrementándose las prestaciones derivadas del accidente en un 45%, con cargo exclusivo a la empresa responsable Construcciones Metálicas Mar Menor, SA y como empresa responsable solidaria a Estructuras Hermanos Tórtola, SL. Obra la Resolución en el Expediente, dándose por reproducida. DÉCIMO

SEXTO.- Consta efectuado trámite de audiencia y presentación de alegaciones, en el expediente de recargo, en relación a Construcciones Metálicas Mar Menor, SA. Se da por reproducido el expediente administrativo que en relación al recargo de prestaciones obra en los Autos 612/2011, seguidos ante el Juzgado de lo Social 1 de Cartagena, acumulados a las presentes actuaciones. DÉCIMO SÉPTIMO.- Se encuentra en trámite, proceso judicial penal, ante el Juzgado de Instrucción número 5 de San Javier, derivado del accidente sufrido por el trabajador D. Arturo , (Procedimiento Abreviado 48/10). DÉCIMO OCTAVO.- Constan prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, consistentes en: -Pensión de viudedad que percibe Da Tomasa , con efectos de 22.02.2010, e importe anual de 8.305,65 euros.

-. Pensión de orfandad, que recibe .Da Carlota , con efectos de 22.02.2010 e importe anual de 3.194,48 euros.

-Indemnización a tanto alzado de 9.317,21 euros. DÉCIMO NOVENO.- Fue interpuesta reclamación previa frente a esa resolución, cuya desestimación ha dado origen a las presentes actuaciones'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Se desestiman las demandas interpuestas por CONSTRUCCIONES METÁLICAS MAR MENOR, SL, y ESTRUCTURAS HERMANOS TÓRTOLA, SL, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Da. Carlota y Da Tomasa , confirmando la resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16.03.2011, que declara la procedencia de un recargo del 45%, por falta de medidas de seguridad, en relación a las prestaciones, derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Arturo , con NIE NUM000 , el 17.02.2010'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado D. José Antonio Izquierdo Martínez, en representación de la parte demandante Construcciones Metálicas Mar Menor S.A., con impugnación del Letrado D. David Egea Villalba, en representación de la parte demandada Carlota y Tomasa .

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .-Por el juzgado de lo social nº 3 de Murcia, se dicto sentencia el 31-12-12 en los autos nº 952 y 612 de 2011 sobre Recargo de Prestaciones, seguidos a instancia de Construcciones Metálicas del Mar Menor SL y Estructuras Hermanos Tortolas SL contra el INSS, doña Carlota y doña Tomasa como hija y viuda del trabajador fallecido, desestimando las demandas acumuladas y confirmando la resolución del INSS del recargo del 45 % por falta de medidas de seguridad en relación al accidente de trabajo de don Arturo el 17-2-2010 FUNDAMENTO

SEGUNDO .- Por Construcciones Metálicas Mar Menor SL se interpuso recurso de suplicación para que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda revocando las resoluciones administrativas del Director Provincial del INSS de 18-3 y 11-7-2011. Y subsidiariamente, se reduzca el porcentaje sobre el recargo de prestaciones al 30 %. Recurso que fue impugnado por la contraparte que pidió su desestimación y la confirmación de la sentencia FUNDAMENTO

TERCERO .- Se ampara la parte recurrente en el apartado c) del art. 193 de la LJS por entender infringido el art. 123.1 LGSS , 16.2 LPRL y art. 5 y 7 Reglamento de los Servicios de Prevención .

El art. 16.2 de la LPRL dispone: ''2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes: a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades- de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos'.

En el supuesto aquí enjuiciado el incumplimiento laboral sobre medidas de seguridad por parte de la empresa consiste en la falta de una evaluación especifica del trabajo que se iba a desempeñar, la carencia de un coordinador de seguridad que ejerciera funciones efectivas, y la ausencia de redes que hubiesen impedido la caida del trabajador como exige el anexo IV C3 del RD 1627/1997 de 24 de octubre, según se desprende de la prueba documental con especial atención al informe tecnico de investigación de accidentes de trabajo del Instituto de Seguridad y Salud Laboral de 3-3-10 y del informe del Servicio de Prevencion Prevemur de 22-2-10.

FUNDAMENTO

CUARTO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS se argumenta infracción del art. 15.4 de la LPRL en relación con el mismo artículo antes citado 123 de la LGSS, por entender que la única causa del accidente fue debida a la imprudencia del trabajador fallecido.

El art. 15.4 LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales solo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichosa riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

Como anteriormente se dijo la empresa incumplió con las medidas de protección colectiva para el trabajo de autos lo que imposibilita que la conducta del trabajador por no usar arneses sea la unica causa eficiente del accidente enjuiciado, tal y como consta en el no impugnado hecho probado quinto de la sentencia recurrida donde se afirma que '...no se establecieron medidas de proteccion colectiva bajo la cubierta, como redes horizontales o similares'.

FUNDAMENTO

QUINTO .- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS, de forma subsidiaria se argumenta en el recurso, infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la moderación del recargo por prestaciones en caso de concurrencia de culpa del trabajador en la producción del accidente.

Motivo que debe ser estimado ya que del hecho probado sexto se desprende que al trabajador se le había facilitado los equipos de protección individual, tales como arneses y cables de seguridad que no los utilizó. En conexión con el décimo que establece que consta revisión de evaluación de riesgos laborales de enero de 2009 donde se hace referencia a la caída de personas a distinto nivel en trabajos de altura y en cubiertas, siendo una medida de obligado cumplimiento el uso de arnes antiácidas. Finalmente, el hecho probado octavo prueba que el trabajador fallecido habia recibido cursos de prevención de riesgos laborales de tres horas de duracion el 9-11-09.

En consecuencia, la intervención del accidentado fue importante sin llegar a existir una imprudencia temeraria. De ahi que deba considerarse la necesidad de reducir el mencionado recargo al 30 % por no uso de las medidas de protección individuales como era el arnés y los cables de sujeción para evitar la caída.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que estimando la petición subsidiaria formulada en el recurso de suplicacion planteado por CONTRUCCIONES METALICAS MAR MENOR S.A., contra la sentencia número 0422/2012 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 31 de diciembre , dictada en proceso número 0952/ 2011 Y 0612/2011 (JZDO. DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE CARTAGENA) ACUMULADOS , sobre SEGURIDAD SOCIAL), y entablado por CONTRUCCIONES METALICAS MAR MENOR S.A. Y ESTRUCTURAS HERMANOS TORTOLA S.L frente a Carlota , Tomasa E INSS, y revocamos la sentencia de instancia solamente en lo referente a reducir el recargo de prestaciones al 30 %. Y desestimando el resto del recurso confirmamos la sentencia recurrida en lo demás.

Dése a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066052013, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066052013, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.