Sentencia SOCIAL Nº 521/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 379/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00521/2018
Nº. RECURSO SUPLICACION 379/2018
Materia: RECARGO POR ACCIDENTE DE TRABAJO
Recurrente: APLOMO GESTIONES INMOBILIARIAS
Recurridos: José , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Juzgado de Origen/Autos Juzgado: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 4 DE PALMA DE MALLORCA
Demanda: Nº. 949/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VÍCTOR MANUEL CASALERIO RÍOS
En Palma de Mallorca, a tres de diciembre dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 521/18
En el Recurso de Suplicación núm. 379/2018 formalizado por el letrado D. Bernardo Requena Riera,
en nombre y representación de 'Aplomo Gestiones Inmobiliarias, S.L.U., contra la sentencia nº. 136/2018, de
fecha 28 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 4 de Palma de Mallorca, en sus autos
demanda número 949/2017, seguidos a instancia de D. José , representado por la Graduada Social Doña
Mónica Cirauqui Borgonoz, frente al recurrente y al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado
por el Sr. Letrado Don José Antonio Calderón Fernánez, en reclamación por recargo de accidente de trabajo,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- D. José , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 /1963, con DNI nº NUM001 y N.A.F.

NUM002 , prestando servicios como peón de albañilería para la entidad Aplomo Gestiones Inmobiliarias S.L.U., en la obra consistente en la reforma interior de un inmueble sito en la CALLE000 NUM003 NUM004 de Palma, el día 19/06/2015 sufrió un accidente de trabajo cuando, en el interior de dicho inmueble, en el cuarto de baño, en la realización de los trabajos encomendados de apertura de regatas en pared enladrillada para la posterior instalación de las canalizaciones de agua, sirviéndose de un martillo eléctrico y de una borriqueta formada por una plataforma de madera de unos 50-60 cm de anchura 2 m de largo, que descansaba sobre un par de caballetes, estando sólo en dicha habitación y sobre dicho andamio, para aplicar una fuerza mantenida sobre la pared con el equipo de trabajo, se apoyó en la pared lateral, lo que provocó un desplazamiento de la plataforma (que no estaba arriostrada a las borriquetas), y su caída al piso, a una altura de 1 m aproximadamente, fracturándose ambos tobillos.



SEGUNDO.- El trabajador prestó servicios en la empresa Aplomo Gestiones Inmobiliarias S.L.U. en los períodos de 25/08/2014 a 24/12/2014 y 06/05/2015 a 26/02/2016.

El trabajador había realizado un curso 'Segundo ciclo de formación por oficio: Albañilería' de 20 horas, realizado entre el 28/11/2011 y el 1/12/2011, impartido por la entidad Diagnóstico y Control de Salud Laboral.



TERCERO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) se levantó el Acta de Infracción NUM005 , en la que se propuso la imposición a la empresa de una sanción por infracción grave por importe de 4.000 euros, acta que por su extensión, se da aquí por reproducida.



CUARTO.- En fecha 12/09/2016 por la Dirección Provincial del INSS se ordenó la apertura de oficio del expediente administrativo de recargo de prestaciones, lo que fue comunicado a la empresa en el domicilio de la calle Angels 12 de Palma (19/09/2016) y al trabajador (23/09/2016); y, emitido dictamen propuesta del EVI de fecha 23/01/2017, mediante resolución de fecha 03/02/2017 el INSS acordó: '1-Declarar que la empresa APLOMO GESTIONES INMOBILIARIAS S.L.U. es responsable por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente laboral sufrido por D. José en fecha 19/06/2015.

2-Declarar en consecuencia que las prestaciones de seguridad social derivadas del citado accidente de trabajo serán incrementadas por un recargo del 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable, que deberá constituir, en su caso, el capital coste necesario para proceder al pago de las prestaciones señaladas en esta resolución. 3-Declarar la procedencia de la aplicación del mismo recargo con cargo a esa empresa respecto de las prestaciones de seguridad social que se pudieran reconocer en un futuro, las cuales serán notificadas de manera individualizada manteniendo en todo momento los mismos fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución'.

Dicha resolución fue notificada a la empresa el 9/02/2017 en el domicilio de la calle Angels 12-3º de Palma.



QUINTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada en resolución de 16/03/2017.

La notificación de dicha resolución se dirigió por correo certificado al mismo domicilio que todas las anteriores, resultando según el acuse de recibo expedido por los funcionarios de Correos un primer intento realizado el 17/03/2017 a las 12:40h y un segundo intento el 20/03/2017 a las 16:35h, indicándose en ambos casos 'no se hace cargo'.

Se intentó la remisión nuevamente al mismo domicilio de la Calle Ángels 12-3º de Palma, indicándose en el acuse de recibo en los dos intentos el 29/03/2017 a las 12:48h y el 30/03/2017 a las 17:00h, 'ausente de reparto', siendo devuelta finalmente la comunicación, pues al dejar aviso, éste no fue retirado.

La notificación se efectuó mediante publicación en el BOE el 12/04/2017.



SEXTO.- La Tesorería General de la Seguridad Social expidió documento de reclamación de deuda frente a la empresa en fecha 29/09/2017.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Aplomo Gestiones Inmobiliarias S.L.U., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. José , por caducidad.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el letrado D. Bernardo Requena Riera, en nombre y representación de Aplomo Gestiones Inmobiliarias, S.L.U., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad social; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 28 de noviembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. La representación de la empresa demandada formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en la que solicitaba que se declarase la nulidad de pleno derecho del acto administrativo de imposición de recargo de prestaciones y en todo caso, no haber lugar a la imposición del recargo de prestaciones.

En el presente recurso se solicita que se declare la nulidad de la sentencia y se reponga lo actuado al momento previo a fin de que se dicte nueva sentencia entrando en el fondo del asunto, pues en la sentencia recurrida se declaró que al haberse interpuesto la demanda el 18 de octubre de 2017 había transcurrido el plazo de caducidad de 30 días establecido en el artículo 71.6 LRJS.

Debemos advertir que no apreciamos vicio de nulidad alguno en la sentencia recurrida, ni causa que justifique su anulación. Cosa distinta es que en caso de estimarse que la demanda fue presentada dentro del plazo, estimando de este modo el tercero de los motivos del recurso planteado al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) LRJS, debamos resolver conforme a lo establecido en el art.202.3 LRJS.

Pasamos a resolver las cuestiones planteadas y descartada la nulidad de la sentencia, pasamos directamente al segundo de los motivos del recurso que se plantea con correcto para procesal en el artículo 193.b) LRJS para proponer que se adicione al hecho probado tercero el siguiente texto: En dicho proceso administrativo, la demandante ofreció como domicilio a efecto de notificaciones el siguiente: C/ Dels Caputxins 3 5º A (07002-Palma).

Para fundamentar la adición se señalan los documentos obrantes a los folios 39 y 40, donde encontramos copia del recurso potestativo de reposición presentado el 30 de noviembre de 2016 ante el Conseller de Treball, Comerç e Indústria contra la resolución de 21 de octubre de 2016 mediante la cual se impuso a la empresa recurrente la sanción.

Se acepta, por tanto, la adición, con el matiz de que el domicilio al que se hace referencia es el que se hizo constar en el recurso potestativo de reposición, que es lo que deriva de manera directa de la documental que se señala, lo que contrasta con el hecho de que en la reclamación previa contra el recargo de prestaciones se consignara otro domicilio, siendo este procedimiento de recargo de prestaciones seguido ante el INSS y no el procedimiento de sanción seguido ante la Conselleria, el que es objeto del presente procedimiento.



SEGUNDO. Por la vía del artículo 193 c) LRJS reproduce la parte lo que antes alegó por la vía del artículo 193 a) LRJS y que no es otra cosa que la nulidad de la notificación de la resolución por la que se denegó la reclamación previa, lo que a juicio de la parte llevaría a entender que la demanda fue presentada en plazo.

En síntesis, se sostiene que en la notificación de la resolución desestimatoria de la reclamación previa se incurrió en infracción de lo establecido en los artículos 58 y 59 LRJPAC en relación con lo dispuesto en el RD 1829/1999, de 3 de diciembre e infracción del artículo 71 LRJS y ello porque no se hizo constar la identidad de las personas que se hicieron cargo de la notificación, tal como se desprende de los acuses de recibo que obran en autos al folio 55.

Además, se aduce que la notificación no se practicó en el domicilio que la empresa ya había mencionado en el momento de interponer el recurso de reposición contra la sanción administrativa. A juicio de la parte recurrente el INSS conocía o podía conocer la existencia de ese otro domicilio en el que debería haberse intentado la notificación antes de recurrir a la notificación por edictos en el BOE.

En relación al argumento contenido en la sentencia recurrida de que la demanda se interpuso transcurrido el plazo de 30 días después de que la reclamación previa se entendiesen desestimada por silencio administrativo, se sostiene que esa norma no es aplicable porque en el presente caso sí hubo una resolución expresa indebidamente notificada.

El motivo hace referencia a unos acuses de recibo cuyo contenido no aparece reflejado en los hechos probados. Con todo, examinando el acuse de recibo de fecha 20 de marzo de 2017, que obra al folio 55, podemos comprobar que en el mismo consta marcada la casilla 'no se hace cargo'. En tales circunstancias no había lugar a identificar a persona alguna que se hiciera cargo de la notificación. Tampoco podía identificarse a persona alguna cuando se intentó por segunda la de la notificación el 30 de marzo de 2017, pues en el acuse de recibo que obra al folio 55 vuelto aparece marcada la casilla 'ausente reparto'. En este último acuse de recibo consta que el aviso no fue retirado, devolviéndose la notificación el 7 de abril de 2017. Aduce la parte en su recurso que conforme a lo establecido en el artículo 42.3 del RD 1829/1999 el aviso debió permanecer en la lista de correos durante un mes, pero eso no es lo que establece la mencionada norma, en la que se establece un plazo máximo de un mes.

Exactamente, el art. 42 del Real Decreto 1829/99 de 3 de diciembre establece lo siguiente: Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega 1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2.Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4.Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5.Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6.En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede.

Para el caso de las notificaciones rechazadas el artículo 59.4 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece lo siguiente: Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento.

Por tanto, no podemos aceptar que la notificación se intentó de forma incorrecta, máxime cuando antes de continuar el procedimiento se intentó la notificación en el BOE.

Y tampoco podemos aceptar que la notificación no se practicó en el domicilio de la empresa o en el que ésta había designado a efectos de notificaciones, con independencia de que en otro procedimiento administrativo, seguido ante otra administración, se hubiera hecho constar otro domicilio con ocasión del planteamiento de un recurso de reposición. Si la voluntad de la empresa era recibir las notificaciones en ese domicilio de la calle Dels Caputxis debió haber consignado este domicilio en la reclamación previa y no el de la calle Angels 12,3º, donde se intentó la notificación en legal forma.

Pero, además, compartimos con la sentencia recurrida que el hecho de no haber sido posible llevar a cabo la notificación personal de la resolución denegatoria de la reclamación previa no causó indefensión a la parte recurrente, que transcurrido el plazo de 45 días establecido en el artículo 71.5 LRJS sin haber recibido respuesta a su reclamación previa pudo plantear la demanda en el plazo de 30 días establecido en el artículo 71.2 LRJS para evitar la caducidad en el caso de que no hubiera recaído resolución expresa, algo que cuanto menos tenía que considerar posible dado el tiempo transcurrido.

Por último, aun aceptando los argumentos de la parte recurrente, no podríamos acceder la solicitud de nulidad de la resolución administrativa planteada en la demanda, pues la falta de notificación de la resolución denegatoria de la reclamación previa solo determinaría la nulidad de este acto administrativo y no de la resolución administrativa, lo que determinaría sin más la posibilidad de entrar en el fondo del asunto, descartando la caducidad apreciada en la instancia, lo que sí se plantea en este recurso.

En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida con las consecuencias previstas en los artículos 217.1 y 235.1 LRJS fijando los honorarios del letrado impugnante, sr. Calderón Fernández en la cuantía respectiva de 600 € más IVA.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la entidad Aplomo Gestiones Inmobiliarias SLU, contra la Sentencia nº.136/2018 dictada en fecha 28-2-2018 por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Palma de Mallorca en el procedimiento seguido bajo el número 949/2018. Resolución que, en su consecuencia, se confirma.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal procedente.

Se fija en concepto de costas del Letrado D. José Antonio Calderón Fernández, parte impugnante del recurso, la suma de 726 euros (IVA incluido) a cuyo pago se condena a la entidad recurrente.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A. Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0379-18 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0379-18.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 521/18, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.