Sentencia SOCIAL Nº 521/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 125/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000125/2019
NIG: 3501744420160001193
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000521/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001166/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: Violeta ; Abogado: FERNANDO DAVILA MARTIN
Recurrido: DELICIAS CANNES SL; Abogado: MARIA OLGA CABALLERO MARTEL
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de mayo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000125/2019, interpuesto por Dña. Violeta , frente a la Sentencia
000332/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario dictada en los Autos Nº 0001166/2016-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo
Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Violeta , en reclamación de Derechos- cantidad siendo demandado DELICIAS CANNES, S.L. y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria parcial el día 24 de julio de 2018 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. La trabajadora actora, doña Violeta -la cual agotó el preceptivo trámite de reclamación previa ante el S.E.M.A.C. (folio 3 actuaciones)-, y la empresa demandada, DELICIAS CANNES S.L. -ésta, dedicada a la actividad económica de 'servicios de comidas y bebidas'-, suscribieron en fecha de uno de septiembre de dos mil quince un contrato de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo completo; en virtud del mismo, la actora prestó sus servicios bajo dependencia de la demandada con una categoría profesional de ayudante cocina y devengaba una retribución mensual -con p.p. extras- por importe de 951,97 € (doc. 5 demandada).

La actora inició situación de IT el día catorce de octubre de dos mil quince, situación en la que se mantenía a fecha de veinticuatro de octubre de dos mil quince (docs. 10-12 demandada).



SEGUNDO. La empresa demandada comunicó a la actora por medio de escrito de fecha de dieciocho de octubre de dos mil quince -recibido por la actora el día veinticinco de octubre de dos mil quince, firmado como 'no conforme'- que cesaba la relación laboral por no haber superado el periodo de prueba (doc. 2 demandada).

La empresa demandada emitió un documento de finiquito de fecha de dieciocho de octubre de dos mil quince -igualmente recibido por la actora el día veinticinco de octubre de dos mil quince, firmado como 'no conforme pendiente de revisar'- que arrojaba un líquido a percibir por importe de 63,46 € en concepto de indemnización (doc. 7 actora).

La nómina de septiembre15' está firmada por la actora sin reserva alguna; la nómina de octubre15' está firmada por la actora como 'no conforme' (docs. 3 y 5 demandada).?'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Violeta frente a DELICIAS CANNES S.L., debo condenar y CONDENO a ésta a abonar a aquélla la cantidad de CIENTO VENTICUATRO CON NOVENTA Y TRES EUROS (124,93 € ) brutos, más un interés legal de demora del diez por ciento anual sobre dicha cantidad, obligándola a estar y pasar por dicho pronunciamiento.

De conformidad con los artículos 23.1 y 23.6 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , póngase la presente resolución en conocimiento del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a los efectos oportunos.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dª Violeta y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda rectora de autos, en la que la trabajadora reclamaba el pago del salario correspondiente al mes de agosto 2015, diferencias salariales devengadas entre el 01/09/2015 y el 18/10/2015, p.p. de vacaciones, y horas extraordinarias. La empresa excepcionaba el pago de las sumas reclamadas.

Respecto de la reclamación por salario correspondiente al mes de agosto de 2015, el Juzgador entendió que no se había acreditado que la relación laboral se iniciara antes del 01/09/2015, por lo que desestimó aquella.

La pretensión por diferencias salariales fue desestimada pues, aunque el Juez entendía aplicable el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería, consideró que no procedía condena alguna al no haberse acreditado la categoría del establecimiento a fin de poder fijar, conforme a las tablas salariales, la cuantía de las diferencias reclamadas.

Respecto de las vacaciones no disfrutadas, partiendo de que se había prestado servicios 48 días (de 01/09/2015 a 18/10/2015), se calculaba un total de 3,94 días de vacaciones pendientes de disfrute, que multiplicados por el salario día percibido arrojaban la cantidad de 124,93 € , dictando pronunciamiento de condena en tal sentido.

La reclamación por horas extras se desestimó razonándose que la parte actora no había aportado prueba de la realización de la jornada alegada en la demanda, limitándose dicha parte a interesar la aportación por la demandada documental consistente en cuadrantes horarios, que no se aportaron, y tal omisión se entendía insuficiente en orden a 'provocar los efectos de la confesión documental ex artículo 94.2 LRJS '.

Frente a la anterior sentencia recurre en suplicación la trabajadora demandante articulando un motivo de revisión fáctica a través del cauce del apartado b) del art.193 de la LRJS y otro de censura jurídica por la letra c) del mencionado precepto, citando como infringidos los arts. 90 y 94 LRJS en relación con lo dispuesto en las tablas salariales y en la clasificación de establecimientos delConvenio Colectivo Provincial de Hostelería, todo ello a fin de que se estimase íntegramente su demanda, si bien no atacaba el pronunciamiento desestimatorio referido al salario del mes de agosto de 2015. El recurso no fue objeto de impugnación.



SEGUNDO.- Propone en el primer motivo la parte actora la revisión del hecho probado 1º de la sentencia de instancia interesando que se modifique el salario a fin de que se haga constar que es de 1.448,82 € . Para ello se propone como documental hábil el contrato de trabajo, nóminas, finiquito e informe de vida laboral, documentos de los que se desprendería que el establecimiento en que se prestaban servicios corresponde a la clasificación 4ª del Convenio Provincial de Hostelería de Las Palmas - convenio que el Juzgador había declarado aplicable-, figurando la clasificación en el CNAE en contrato de trabajo y vida laboral de empresa, como 'establecimiento de comidas y bebidas'.

Es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación en que consiste el recurso de suplicación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica; f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En atención a dichos criterios el recurso no va a poder prosperar pues lo que en definitiva la parte recurrente plantea es una cuestión jurídica, cual es el salario 'debido percibir' según convenio. Ello se analizará por la Sala al resolver el motivo de censura jurídica.

Consta además ya en el referido hecho probado 1º que la actividad de la empresa es la de 'servicios de comidas y bebidas'.



TERCERO.- A) En el motivo de censura jurídica se remite primeramente la parte recurrente a lo argumentado en el primer motivo del recurso afirmando que, en atención a la categoría profesional de la actora (ayudante de cocina) y a la postulada categoría del establecimiento (clasificación 4ª), le correspondía percibir las diferencias salariales de convenio reclamadas en la demanda, que ascendían a 813,38 € para el periodo de 01/09/2015 a 18/10/2015. Y el motivo ha de ser estimado en tal particular pues, habiendo declarado el Juez de instancia la aplicabilidad del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería, y a la vista de sus anexos I y II, ha de estarse a las tablas salariales para el año 2015, y de las mismas se deduce la pertinencia de las diferencias salariales reclamadas pues la actora es ayudante de cocina (nivel V) y presta sus servicios en un establecimiento que no presta servicio de hospedaje sino de comidas y bebidas (siendo por tanto de la clasificación 4º). Ajustándose a dichas tablas salariales el cálculo de las diferencias reclamadas (cálculo que no fue objeto de oposición al contestarse a la demanda), debe revocarse la sentencia en tal extremo y condenarse a la empresa al pago de las mismas.

B) En un segundo inciso del motivo de censura se intenta extrapolar lo expuesto sobre diferencias salariales a la reclamación por compensación de vacaciones no disfrutadas (que en la demanda se calculaban en 579,48 € ). Recordemos que el Juez de instancia fijó un total de 3,94 días de vacaciones pendientes de disfrute, y esto último no se ataca en el recurso, debiendo prosperar parcialmente el mismo en el sentido de multiplicar dichos 3,94 días por el salario de convenio debido percibir, de lo que s.e.u.o. resulta la suma de 187,67 € en lugar de los 124,93 € reconocidos en la sentencia recurrida.

C) En último lugar se alega en el recurso que, a fin de acreditar la realización de las horas extras reclamadas, la trabajadora había solicitado la aportación de los cuadrantes de trabajo y que no fueron aportados de contrario pese a que se apercibió a la empresa de que en caso de no hacerlo podrían estimarse probadas las alegaciones hechas en la demanda en relación con la prueba propuesta, cuadrantes de trabajo que obraban en poder del empresario, por lo que el Juzgador de instancia habría infringido lo que se dispone en los arts 90 y 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social vaciando de contenido el derecho a la defensa de la trabajadora, quedando ésta a merced de la voluntad de aportarse de contrario la documentación solicitada.

Pero con independencia de que la Sala comparte con carácter general el planteamiento apuntado por la recurrente en relación con el principio de facilidad probatoria ( y así lo hemos razonado para supuestos asimilables, entre otras, en sentencia de fecha 13/10/2017, rec. 805/2017 ), lo cierto es que la parte recurrente no ha intentado incorporar al relato de hechos probados extremo alguno relativo a la prolongación de jornada en que intenta sustentar su reclamación de horas extras, resultando que del inalterado relato fáctico declarado probado no se desprende lo que se reclama. Nada consta en hechos probados, ni se interesa adicionar, respecto de la realización de horas extraordinarias.

Siendo esto así, y como este Tribunal tiene reiteradamente dicho, es claro que en ningún caso podrá prosperar una revisión en derecho si no varía el relato de hechos probados de la resolución recurrida cuando entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos, doctrina que resulta de aplicación a supuestos como el que aquí se enjuicia, en los que la censura jurídico-sustantiva tendría como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, lo que conduce a la desestimación de este subapartado del motivo de censura jurídica.

En definitiva, con parcial estimación del recurso, procede revocar la sentencia de instancia incrementando el pronunciamiento de condena, que ha de concretarse en 813,38 € en concepto de diferencias salariales de convenio correspondientes al periodo de 01/09/2015 a 18/10/2015 y en otros 187,67 € en concepto de compensación por vacaciones no disfrutadas, lo que suma un total de 1.001,05 € a abonar por empresa demandada, más el interés por mora a que se refiere el art. 29.3 ET .



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 y concordantes de la LRJS , la parcial estimación del recurso no conlleva condena en costas.



QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Violeta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife (con sede en Puerto del Rosario) en fecha 24/07/2018 en los autos nº 166/2016 de dicho Juzgado y revocamos dicha sentencia en el sentido de incrementar el importe objeto de condena a la empresa demandada hasta la suma de 1.001,05 € , más el interés moratorio del art. 29.3 ET , debiendo el FOGASA estar y pasar por tal pronunciamiento.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/012519 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.