Sentencia SOCIAL Nº 5215/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4640/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8022524
EBO
Recurso de Suplicación: 4640/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 12 de septiembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5215/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Esteban frente a la Sentencia del Juzgado Social 7
Barcelona de fecha 15 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 477/2016 y siendo
recurrido Viajes Taunus S. A., Fondo de Garantia Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la
Ilma. Sra. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de junio de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda de Esteban contra VAIAJES TAUNUS, S.A, debo declarar y declaro procedente el despido de la parte actora y convalidada la decisión extintiva.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º .- Esteban , cuyas circunstancias personales se tienen por reproducidas, ha prestado servicios por cuenta y dependencia VIAJES TAUNUS, del sector de Agencias de Viajes, con domicilio en Barcelona y dos oficinas, una en c/Balmes y otra en c/ Enric Granados en la que presta servicios el actor, con antigüedad de 2-5-2013, a jornada completa, de lunes a sábado, en horario de trabajo de 9 h 14 h y de 16 a 19 h, en virtud de contrato de trabajo indefinido desde 5-5-2014, ostentando la categoría de Vendedor y por un salario mensual de 2246, 71 €, con la prorrata de pagas extras, retribuido mediante transferencia bancaria.

2º. - El 20-5-2016 la empresa comunicó, vía burofax, carta de despido disciplinario al trabajador, con efectos del 17 del mismo mes, al amparo de lo establecido en el art. 54.2, c ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , y artículos 58.3 apartados 2, 6 y 7 del Convenio colectivo de aplicación., por los siguientes hechos: ' *)Desde el pasado día 15 de Abril de 2016, se ha personado a su puesto de trabajo con retraso, sin estar autorizado para ello, y sin mediar justificación alguna ...

*)En repetidas ocasiones, la empresa le ha requerido la devolución del retorno íntegro de los pasajes de avión con destino a Caracas, por un importe total de 1.011 € (MIL ONCE EUROS), los cuales fueron adquiridos por Usted, sin el consentimiento de la empresa y sin estar autorizado para ello...

*)La empresa ha podido adverar que el pasado 28 de Abril de 2016, se negó a la utilización del teléfono de emergencias, para el cual Usted, al igual que toda la plantilla de la empresa, incluido el Administrador, percibe una retribución mensual de100 € en concepto de prima de producción.

*) Según se desprende de informes internos de la empresa, se ha comprobado su bajo rendimiento continuado ... *) Según se desprende de la demanda presentada por Usted contra la empresa, en fecha 5 de mayo de 2016, se ha podido adverar la falta de respeto así como de insultos o menoscabo de la integridad de los trabajadores de la empresa.

*) Asimismo la empresa se ha sentido intimidada y acosada moralmente, lo cual también está tipificado como falta muy grave en el art. ...'.

3º.- El actor, sin autorización de sus superiores, desde el 29-4-2016, se ha personado impuntualmente en su puesto de trabajo.

4º .- El actor disfrutó vacaciones de 28 de marzo a 28 de abril de 2016; y causó baja médica el 10-5-2016.

5º.- El actor, desde el 29-4-2016, por las mañanas, se ha incorporado a su puesto de trabajo con retraso, no constando autorización de la empresa (interrogatorio).

6º.- El actor se benefició de un billete de avión, acordado por el Administrador de la empresa para volar a Caracas el 20-5-2015, según condiciones del denominado Programa Iberia Plus que no incluye el importe de las tasas que fueron abonadas por la empresa por importe de 1011 € (interrogatorio de la empresa).

7º.- La empresa interpuso querella el 19-7-2016 contra el actor por la comisión de un delito apropiación indebida que ha sido admitida a trámite. Y el 4-11-2016 denuncia ante el Juzgado de Guardia por hechos que califica de falsa denuncia e intimidación de testigos.

8º.- El 4-5-2106 el actor comunicó a la empresa su intención de acogerse al derecho a reducir de jornada por guarda legal que no obtuvo respuesta.

9º .- El 6-5-2016 el actor comunicó a la empresa, por medio de burofax, la interposición de demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo frente a la decisión comunicada verbalmente de que debía hacer uso del teléfono móvil de incidencias con boletos ya comprados. De la demanda conoce este Juzgado, repartida con el núm. 359/2016.

10º.- El uso del teléfono es obligatorio los sábados para atender a los pasajeros y para posibles ventas de boletos, finalizada la jornada laboral los sábados hasta las 23.00 y los domingos de 9 a 23 horas.

11º .- Es de aplicación el Convenio colectivo para el sector de agencias de viajes.

12º.- Presentada la papeleta de conciliación el 23-5-2016, se celebró el acto el 10-6-2016 con el resultado de sin acuerdo.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Viajes Taunus, S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda y declaró la procedencia del despido del actor, por lo que este recurre en suplicación contra dicho fallo. Procesalmente, funda su recurso en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS . Concluye solicitando que se declare la nulidad del despido o, subsidiariamente, su improcedencia; además, interesa que se condene a la empresa demandada a abonarle una indemnización de 30.000 euros, que se le imponga una multa por temeridad de 600 euros y que se le impongan las costas procesales.

Tal recurso ha sido impugnado por la empresa demandada y tanto el recurrente como esta han acompañado diversos documentos a sus respectivos escritos. Sin embargo, no puede aceptarse dicha documentación porque no responde a ninguno de los supuestos previstos por el art. 233 de la LRJS ya que todos los que aporta el recurrente son de fecha anterior al acto del juicio y el que aporta la empresa no es una sentencia o resolución judicial o administrativa firmes ni un documento decisivo para la resolución del recurso.

En consecuencia, acordaremos su devolución a las partes que los han presentado.



SEGUNDO: En cuanto a la revisión de los hechos probados, se pide que se realicen varias adiciones al séptimo y octavo y que se añada un nuevo ordinal.

Para el séptimo solicita que se añada que la empresa, además de las querellas que ya se citan en ese hecho probado, interpuso el 6.10.2016 una demanda civil por daños a su imagen a raíz de la conciliación anterior a la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Pero no puede accederse a esta adición porque tales datos son irrelevantes para motivar un cambio en el signo del fallo y, además, el texto propuesto resulta inexacto con respecto a lo que muestra el documento alegado como fundamento ya que este es, en realidad, una demanda de acto de conciliación previa a la interposición de una querella criminal sin que, asimismo, conste su fecha de presentación.

Para el octavo interesa que se haga constar que la reducción de jornada se pidió para el cuidado de dos hijos menores, con el detalle de sus nombres y edades así como el horario interesado. Se trata de datos que carecen de trascendencia para justificar una variación del signo del fallo, por lo que no procede acceder a lo solicitado.

Por último en lo relativo a los hechos probados, se solicita que conste que el actor ha sufrido un aumento de las arritmias y de la ansiedad desde el mes de marzo de 2016 derivados de su situación laboral. Ciertamente, el informe médico que se alega a estos efectos refleja que el actor ha sufrido dichos padecimientos. Ahora bien, no puede declararse probado a partir de tales documentos que los mismos tengan su causa en su situación laboral puesto que no constituyen fundamento probatorio suficiente para realizar tal afirmación en tanto que se funda esencialmente en las declaraciones del actor y no en una valoración directa por el facultativo del origen o de las causas de las dolencias.



TERCERO: Por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS se plantean siete motivos. Daremos respuesta a todos ellos aunque no respondiendo en el orden en que se presentan en el recurso sino según su lógica procesal, por lo que, en primer lugar, hemos de responder a la alegación de prescripción de la falta o infracción imputada al actor en la carta de despido; en segundo lugar, aquellas cuya estimación daría lugar a la declaración de nulidad del despido; a continuación, atenderemos a la que justificarían la declaración de improcedencia junto con las relativas a la valoración de la gravedad del comportamiento del actor y la graduación de la sanción; y, por último y como consecuencia de todo lo anterior, responderemos a la petición de indemnización.

Por lo que respecta a la prescripción, la parte actora alega que la sentencia habría infringido el art. 59 del Convenio Colectivo de Agencias de Viaje , que se remite, en cuanto a los plazos de prescripción de las faltas, al art. 60.2 del ET . Argumenta que estarían prescritas las imputadas al actor porque desde el último día que este trabajador llegó tarde al trabajo hasta el día de la vista del juicio transcurrieron más de 60 días.

Sin embargo, no puede aceptarse tal alegación porque el cómputo del plazo se vio interrumpido precisamente mediante la carta de despido que le imputaba tal comportamiento ya que el plazo debe contarse desde la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta hasta el momento en que la empresa comunica al trabajador su decisión de sancionarla.



CUARTO : Dos son los motivos que justificarían declarar la nulidad del despido: la consideración de que tal decisión empresarial sería una represalia porque el actor habría ejercido su derecho a solicitar la reducción de jornada para el cuidado de hijos menores de edad; o bien porque se trataría de una represalia a la presentación de una demanda contra la empresa por modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Para sustentar la primera de las peticiones se alega la infracción de los arts. 14 y 39 de la Constitución , de los arts. 37.5 y 55.5 del ET , de los arts. 31 y 36 del convenio colectivo aplicable y de la Ley Orgánica 3/2007 , además de algunas normas internacionales, y todo ello en relación con el art. 122.2 de la LRJS . Para la segunda se aduce la infracción del art. 24 de la Constitución y de los arts. 17.1 y 55.5 del ET , también en relación con el art. 122.2 de la LRJS .

La distribución de la carga de la prueba entre las partes en los casos en que se alegue la vulneración de derechos fundamentales como ocurre en el presente caso se regula actualmente en el art. 181.2 de la LRJS ('en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'). Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquella [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de su existencia (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. y SSTS 25/06/12 -RCUD 2370/11 -; y 13/11/12 -RCUD 3781/11 ).

En el presente caso, los hechos probados reflejan que el 4.5.20016 el actor presentó a la empresa una solicitud de reducción de jornada. Igualmente, el hecho probado noveno refleja que en esas mismas fechas había interpuesto una demanda contra la empresa por modificación sustancial de condiciones de trabajo y que el 20.5.2016 se remitió al actor carta de despido.

Tales datos nos llevan a considerar que era procedente invertir la carga de la prueba así como que había de partirse de la consideración de que el despido podía venir motivado ya fuera por la reclamación de la reducción de jornada o por el ejercicio del derecho del trabajador de la tutela judicial de sus derechos laborales, dada la proximidad cronológica entre tales actuaciones y la comunicación del despido. Es decir que se trata de un indicio suficiente para presumir que tal decisión empresarial encontraba su última razón en alguna de tales actuaciones del actor.



QUINTO: Una vez apreciados tales indicios, procede valorar las causas expresadas en la carta de despido por la empresa para determinar si eran o no suficientes para destruir la presunción que deriva de ellos.

Es decir que el siguiente paso a los efectos de enjuiciar la presente causa es sopesar si la empresa destruyó aquella presunción, logrando acreditar una desconexión patente entre los derechos constitucionalmente protegidos y el acto empresarial que se combate -el despido-; si a partir de los datos que arroja la sentencia de instancia la empresa acreditó que su decisión de extinguir la relación con el actor tuvo otras motivaciones.

Llegados a ese punto, procedería descartar la petición de nulidad y pasar a analizar si tales motivos tenían la relevancia precisa como para considerar que el despido era o no ajustado a derecho para, en consecuencia, calificarlo de procedente o improcedente en caso contrario.

En la carta se imputaban al trabajador diversas conductas (hecho probado segundo). De ellas, algunas - no todas, como la relativa al bajo rendimiento o la falta de respeto a otros trabajadores- se refieren a conductas concretas y que, además, tenían algún sustento fáctico real. Es el caso de la impuntualidad y de las diferencias existentes entre las partes sobre determinada cantidad por los pasajes de un viaje que efectivamente realizó el actor a Caracas por medio y con la colaboración de la empresa, agencia de viajes, para la que prestaba servicios, que encuentran reflejo como hechos probados en algunas de sus circunstancias en los hechos probados tercero y sexto.

Por tanto, consideramos que existen elementos suficientes para disipar la sospecha de que la medida hubiera obedecido al propósito de desprenderse del actor como consecuencia de la actuación que llevó a cabo en defensa de sus derechos contra la empresa y permite descartar que el móvil del despido fuera la represalia por su actuación en defensa de sus derechos laborales.



SEXTO: Por otro lado y antes de entrar a valorar el comportamiento sancionado por la empresa con el despido a los efectos de su procedencia o improcedencia, hemos de responder la alegación relativa al incumplimiento del procedimiento obligatorio previo al despido, con audiencia previa del trabajador, previsto en el Convenio Colectivo de Agencias de Viajes (Resolución de 3 de noviembre de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo laboral de ámbito estatal para el sector de agencias de viajes [2016-2018] ); ya que caso de estimarlo, se haría innecesario continuar con el resto del recurso, en tanto que sería motivo suficiente para declarar la improcedencia del despido.

Efectivamente, conforme al artículo 63 del citado convenio (en el recurso se cita el 59, al referirse al convenio de 2013): 'las empresas deberán comunicar a la representación de los/as trabajadores/as y al propio/ a trabajador/a el pliego de cargos por faltas graves y muy graves en donde se concreten los hechos imputados.

Será necesaria la apertura de un período de alegaciones de los/as representantes de los/as trabajadores/as y del propio trabajador/a con una duración mínima de tres días tras el cual, se hayan presentado o no escritos de alegaciones, la empresa podrá imponer la sanción que considere más adecuada. De la carta de sanción se dará copia a la representación legal de los trabajadores/as, simultáneamente a la comunicación al propio/ a afectado/a'.

Es decir, según dicho precepto, antes de comunicar la carta de despido al trabajador demandante la empresa debía haber abierto un periodo de alegaciones para este y para los representantes de los trabajadores; lo cual no consta acreditado que lo hiciera la empresa demandada. Ahora bien, tampoco consta en las actuaciones que el actor lo hubiera aducido en su demanda o en el acto del juicio, por lo que ahora no puede ser atendido ya que se infringiría lo previsto en el art. 233 de la LRJS ('la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos'), causando indefensión a la demandada, que no habría podido defenderse frente a tal alegación.

SÉPTIMO: Pasando ya a analizar si la sanción de despido es conforme a derecho para el comportamiento contemplado en la carta correspondiente, hay que recordar que el trabajador recurrente argumenta a este efecto que la empresa debía haber precisado la fecha y los hechos que motivan la sanción y, además, pretende hacer valer el criterio de la graduación atendido tanto por la jurisprudencia como previsto en el convenio aplicable, aduciendo que el actor no había sido sancionado con anterioridad.

En cuanto a la concreción de los hechos sancionados en la carta de despido, aunque no se indican las fechas de los días en que el actor llegó tarde a su trabajo ni el tiempo de su demora, ha quedado incuestionado que se presentó con retraso desde el 29 de abril de 2016 y que a partir del siguiente 10 de mayo inició un proceso de incapacidad temporal; luego resulta que, descontando sábados y festivos, fueron seis días de impuntualidad en su trabajo. Con respecto al resto de las imputaciones de aquella carta, no se han tenido por probadas en la sentencia de instancia en los términos descritos en ella sino solo algunos extremos (que realizó el viaje facilitado por la empresa, pero no las obligaciones relativas a cada parte sobre su coste y las reclamaciones por ello) por lo que no pueden ser ahora objeto de atención a estos efectos.

Conforme al art. 62.3.f) del convenio colectivo de 2016, se considera una falta muy grave 'más de cinco faltas de puntualidad en un periodo de 30 días consecutivos sin justificar'; por tanto, es evidente que el actor incurrió en esta infracción. Y por lo que respecta a la sanción, el art. 63 del mismo texto prevé entre otras la sanción de despido, por lo que la decisión empresarial fue conforme a la legalidad vigente, sin que esta Sala pueda sustituirla una vez que está dentro de las previsiones legales.

OCTAVO: Por último, la parte recurrente interesaba con su demanda y ha reiterado en su recurso la petición de una indemnización. Pero esta reclamación ha de desestimarse puesto que no ha sido estimado ninguno de los principales pedimentos, esto es, que se declarase el despido nulo o, subsidiariamente, improcedente; y especialmente el primero de ellos puesto que la cantidad reclamada se entendía por el trabajador como indemnización por los perjuicios causados en su salud por el comportamiento empresarial con relación al ejercicio de sus derechos (petición de reducción de jornada y demanda judicial por modificación sustancial de condiciones). A mayor abundamiento, tampoco ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el comportamiento empresarial y sus problemas de salud.

En conclusión, procede desestimar íntegramente el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Esteban contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona en fecha 15 de marzo de 2.017 , recaída en el procedimiento nº 477/2016, a instancia de Esteban contra VIAJES TAUNUS, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con intervención del Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.