Sentencia Social Nº 5217/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2329/2015 de 28 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0004263

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002329 /2015MRA

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000848 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Rebeca

ABOGADO/A:SANTIAGO GARCIA DE LA PEÑA CALDERON

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:RESIDENCIA DE ESTUDIANTES SA SIGLO XXI

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SR Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

ILMO SR D RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintiocho de Septiembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002329 /2015, formalizado por el/la D/Dª SANTIAGO GARCIA DE LA PEÑA CALDERON, en nombre y representación de Rebeca , contra la sentencia número 82 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000848/2014, seguidos a instancia de Rebeca frente a RESIDENCIA DE ESTUDIANTES SA SIGLO XXI, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Rebeca presentó demanda contra RESIDENCIA DE ESTUDIANTES SA SIGLO XXI, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 82/2015, de fecha once de Febrero de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- A parte demandante, Dona Rebeca , con DNI n° NUM000 , veu prestando os seus servizos para a empresa Residencia de Estudiantes S.A.-O Castro, cunha antigüidade do 1 de xuño do 2004 e unha categoría profesional de Auxiliar Administrativo.Dona Rebeca comezou a súa relación laboral coa demandada por medio duri contrato de obra ou servizo determinado para atender o traballo administrativo da Residencia durante o período estival, dende o 01/06/2004 ata o 30/09/2004, a tempo completo. A continuación concertou outro contrato por circunstancias da produción (aumento de reservas na temporada de verán que non poden ser atendidas pola plantilla da empresa) dende o 13/06/2005 ata o 06/10/2005, a tempo parcial cunha xornada de 20 horas semanais. A continuación concertou outro contrato de obra ou servizo determinado (previsible incremento do traballo no período vacacional) dende o 12/06/2006 ata o 29/09/2006 a tempo completo..A continuación concertou outro contrato para substitución de traballadora por maternidade dende o 20/09/2006 ata o 27/12/2006 a xornada completa. A continuación concertou outro contrato para substitución de traballador con dereito a reserva do posto de traballo dende o 02/01/2007 ata o 05/01/2007 a xornada completa.A continuación a demandante concertou coa demandada o 18 de xuño do 2007 un contrato para a realización de traballos fixos descontinuos cunha duración estimada da actividade de 3 meses e 18 días cunha xornada de 20 horas semanais no que permaneceu ata o 21/11/2007.A continuación a demandante concertou coa demandada o día 09/06/2008 un contrato de traballo de duración determinada a tempo completo para substitución de traballadora con dereíto a reserva do posto de traballo no que permaneceu ata o 07/09/2008.A continuación a demandante concertou coa demandada o día 08/09/2008 un contrato de traballo de duración determinada a tempo completo para substituir a traballadora por maternidade no que permaneceu ata o 23/12/2008.A demandante foi novamente contratada pola demandada por medio dun contrato indefinido fixo descontinuo o 24/12/2008 nuriha modalidade que permite nos contratos fixos descontinuos empregar a modalidade de tempo parcial, indicándose no contrato que a xornada variaría entre as 20 e as 40 horas semarlaís. A demandante prestou servízos en virtude deste contrato ata o 23/01/2009. No contrato indicouse expresamente que se conservaba a antiguidade do 18/06/2007.A demandante, mal-la xa ter a condición de fixa descontinua asinou sucesivos contratos coa mesma condición de fixa descontinua e prestou servizos para a demandada dende o 15/06/2009 ata o 02110012009, dende o 14/06/2010 ata o 15/10/2010, dende o 11/07/2011 ata o 30/09/2011 e dende o 25/06/2012 ata o 05/10/2012.En todos estes contratos pactouse que a xornada da demandante variara entre a xornada completa e a xornada a tempo parcial.A medía do salario bruto mensual percibido pola demandante no tempo que prestou os seus servizos no ano 2012 foi de 911,20 euros (vida laboral, contratos de traballo e nóminas da demandante

achegadas pola parte demandada no período probatorio)/2.- Dende o día 05/10/2012 a demandante non voltou a prestar servizos efectivos para a demandada. Datada o día 21 de maio do 2013 a demandada remesou á demandante unha comunicación, achegada coa demanda como documento n° 10 e que damos aquí como enteiramerite reproducida, na que lle comunicaba que non estaba previsto o seu chamamento no verán dese ano pola diminución da activídade prevista sen prexuízo da posterior reanudación da prestación dos servizos./3.- A demandante realizaba as seguintes tarefas na empresa demandada: inventarios de saída e as liquidacións dos residentes que abandonan a residencia; atender a recepción de aqueles que teñen a súa estancia no verán, formalizar as reservas e matrículas dos noves residentes (feitos non controvertidos)./4.- A empresa demandada acolleu no período que va¡ do 12/05/2014 ó 31/08/2014 a unha estudante en prácticas chamada Fermina que realizou as seguintes funcións: realizar os inventarios de entrada e saída dos residentes; introducir ingresos e pagamentos para reflectilos no programa informático; apoio ó Administrativo/contable; controlar as facturas de proveedores; organizar e asignar os aloxamentos; calcular a facturación mensual; informar ó cliente sobre o contido do produto da empresa; realizar listaxes de fianzas, matrículas e movementos para detectar incidencias e solucionalas. A empresa demandada acolleu do mesmo xeito á estudante en prácticas Lidia dende o 01/09/2014 ata o 25/02/2015. En ambos casos o horario estableceuse de 16:00 a 21:00 horas en troques dunha achega bruta mensual pola empresa de 400 euros. Ambas situacións formalizáronse ó abeiro do Convenio asinado entre a Universidade de Vigo e a empresa demandada para a realización de prácticas profesionais o día 8 de outubro do 2012 (documentos 69 a 89 achegados pola demandada no período probatorio)/5.- A demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano.

6.- A relación laboral réxese polo Convenio colectivo de hostalería da Provincia de Pontevedra./7.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 8 de agosto do 2014, o acto tivo lugar o día 1 de setembro do 2014, co resultado de intentada sen efecto (certificación achegada coa demanda)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Acollo a excepción de caducidade.

Desestimo totalmente a demanda presentada por Doña Rebeca contra Residencia de Estudiantes S.A- O Castro, a que absolvo das pretensions contidas na mesma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rebeca formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18-5-2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28-9-2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda, acogiendo la excepción de caducidad de la acción, y contra esta decisión recurre la parte actora, que construye su recurso a través de un único motivo de suplicación, amparado en el art. 193 c), en el que denuncia infracción de los arts. 15.8 , 49 k ) y 56 ET , estimando, en esencia, que nos encontramos frente a un despido improcedente.

El recurso debe prosperar. Y debe hacerlo conforme a lo doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (de fecha 12 de abril de 2012 [rec. núm. 3340/2011 ]) sobre el particular que la parte recurrente cita en su recurso. Conforme a la misma, ' El artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa... Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples sentencias acerca de la interpretación de este precepto y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 22 de febrero de 2011 ( RJ 2011, 2975 ) , recurso 2498/10 , en el que ha señalado lo siguiente: ' 2.- Esta Sala, entre otras, en su STS/IV 1-octubre-2001 (RJ 2001, 8488) (rcud 2332/2000 ), como recuerda la ulterior STS/IV 12- diciembre-2008 (RJ 2008, 7687) (rcud 775/2007 ), establece en que la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando ' la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular ', la de indefinido discontinuo se produce ' cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad '. Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que ' El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados ... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada. En este sentido hay que tener en cuenta que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, existe un contrato fijo de carácter discontinuo «cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad», mientras que el contrato de eventualidad sólo está justificado cuando «la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular» ( sentencias de 27-septiembre-1988 , 26-mayo-1997 , 25- febrero-1998 ). Esto es lo que sucede en el presente caso, pues el examen de la larga serie de contratos muestra la persistencia de la necesidad de trabajo en períodos de seis meses anuales '.

3.- Igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (RJ 2007, 6113) (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. Razonando que ' La sentencia de 5-julio-1999 ( RJ 1999, 6443 ) (rcud 2958/1998 ) al resolver acerca de la verdadera naturaleza de la contratación de quienes fueron dedicados a la cíclica tarea encuestadora, se pronuncia en los siguientes términos: 2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 , entre otras, señala que cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad '. Añadiendo que ' la de 25-3-98 ha recordado que la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 ET de 1995 (RCL 1995, 997) - responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa - de ahí la condición de fijeza - que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual '.

Queda fuera de toda discusión que la naturaleza del contrato que liga a las partes es de naturaleza fija discontinua ya que, tal y como resulta del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, así se reconoció en sus contratos, de acuerdo la estacionalidad anual de la actividad.

En la cláusula primera de dichos contratos se establece una duración mínima de tres meses cada año, resultando que en el año 2009 no prestaron servicios ningún día al año, ya que la empresa les remitió una comunicación el 30 de septiembre de 2009 en la que se señalaba que no se procedería a su llamamiento durante dicho año por la existencia de una reducción drástica del consumo, por lo que solo con la plantilla fija a tiempo completo se cubría toda la demanda para la campaña, existiendo previsiones que presuponen la necesidad de llamamiento del personal fijo discontinuo para el año 2010, lo que efectivamente resulto pues los actores fueron llamados para la campaña del año 2010.

Se plantea si la comunicación de la empresa de 30 de septiembre de 2009, y subsiguiente no prestación de servicios durante dicho año, ha de ser calificada o no como un despido.

A este respecto hay que señalar que, a tenor del artículo 49 K) del Estatuto de los Trabajadores el Contrato de Trabajo puede extinguirse por despido. El despido supone, por tanto, la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario.

Examinada la comunicación dirigida por el empresario a los trabajadores el 30 de septiembre de 2009 se constaba que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario, se comunica a los trabajadores su no llamamiento en dicho año por caída del consumo, siendo suficiente para atender las necesidades de la campaña el personal fijo de la empresa, advirtiéndoles que las previsiones para el año 2010 suponían su llamamiento para dicha campaña. Pero no solo la comunicación de la empresa no constituye un despido, sino que los actos de la misma dejan clara su evidente voluntad de no extinguir los contratos y continuar con la relación laboral mantenida hasta entonces con los actores, como es el hecho de que en el año 2010 procediera a llamarles para la campaña de dicho año.

No ha habido, por tanto, despido, la relación laboral se ha mantenido viva, si bien con las peculiaridades de una contratación de carácter fijo-discontinuo, por lo que no se han infringido los artículos 15.8 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que denuncia la recurrente procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado'.

Y es que, en esta ocasión, al igual que sucedió en el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo, de la comunicación dirigida a la actora en mayo de 2013 se constata que de la misma no resulta voluntad resolutoria alguna del contrato de trabajo, al contrario, se comunica a la actora su no llamamiento por la disminución de actividad, sin perjuicio de la posterior reanudación de la prestación de servicios, de lo que resulta que el no llamamiento en 2014 constituye un despido. Así, encontrándonos con un contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art. 15.8 ET , al haberse constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, el hecho de que la empresa haya extinguido el contrato de trabajo al finalizar el verano de 2012 no supone que entre en juego la caducidad de la acción por despido, sino que conforme a lo dispuesto en el art. 15.8 'los trabajadores fijos- discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. Y en esta ocasión, si la demandante tenía la condición de fijo-discontinuo, la actora tenía derecho a ser llamada en la campaña 2014, al no existir comunicación alguna de la empresa similar a la del año anterior, y si la empresa no lo hizo incurrió en un despido. El despido, pues, se produjo, no en la fecha que se dice en la sentencia recurrida, sino en aquél otro en que no la actora no fue llamada para la campaña de 2014 (lo que debió acontecer, bien en mayo de 2014, bien en septiembre de 2014, tal y como sucedió con otras trabajadoras), y por ello el momento inicial para el cómputo de los 20 días del plazo de caducidad legalmente previsto para impugnar la decisión empresarial debe fijarse en esta última fecha, de lo que se extrae necesariamente la conclusión de que la acción de despido ejercitada está dentro del plazo citado y no cabe acoger su caducidad.

Y siendo así, resulta que la falta de llamamiento trae como consecuencia la existencia de la figura de despido tácito que, por omisión de la formalidad legal constitutiva, que refiere el artículo 55 ET , ha de calificarse como improcedente. Por lo que se refiere, en fin, a las resultas de la declaración de improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora, debe indicarse lo siguiente: 1º) por lo que se refiere al cómputo de la antigüedad, la indemnización habrá de abonarse en función de los años de servicio, y es claro que los mismos han de fijarse, cuando de contratos de trabajo fijos-discontinuos se trata, atendiendo al tiempo total de desempeño de la actividad, así, para el cálculo de la indemnización que corresponde para el supuesto de despido improcedente, únicamente son computables los períodos de tiempo de real prestación de servicios, hasta el punto de excluirse el tiempo intermedio, significa todo ello que cuando el art. 56 ET determina que la indemnización habrá de calcularse 'por años de servicio', ello se traduce en que tratándose de fijos-discontinuos no será computable la antigüedad sino el tiempo de prestación efectiva de servicios; y 2º) otro tanto ha de hacerse con respecto a los salarios de tramitación, ya que tratándose del despido de trabajadores fijos-discontinuos, el Tribunal Supremo, a la hora de determinar hasta que día se adeudan los salarios de tramitación, entiende que la solución dada cuando se trata de contratos temporales (esto es, los salarios de tramitación sólo se adeudan hasta el día en que el contrato temporal debió extinguirse por causa legal o convencional), ' es aplicable, también, por analogía al presente caso ..., por existir identidad de razón, ya que los contratos fijos-discontinuos, contemplados en el artículo 15-8 del ET , aunque son indefinidos tienen una duración periódico-temporal que conlleva su finalización cuando termina la temporada, la actividad cíclica o discontinua que los motiva, sin perjuicio de que el trabajador deba ser llamado y contratado cuando se reinicie esa actividad cíclica. En apoyo de este criterio debe señalarse, igualmente, el carácter resarcitorio que tienen los salarios de tramitación con cuyo pago se persigue indemnizar por la pérdida salarial sufrida durante la tramitación del despido ..., carácter indemnizatorio que obliga a la estricta reparación del perjuicio causado, salarios dejados de percibir, conforme a lo previsto en los artículo 1.101 y 1.106 del Código Civil , preceptos que evidencian que se trata de reparar el valor de la pérdida sufrida y no de enriquecer al perjudicado, motivo por el que, como señala la última de las sentencias citadas, esos salarios de trámite no se abonan durante los periodos de tiempo en los que el despedido trabaja en un nuevo empleo, cual dispone el art. 56-1-b) del Estatuto de los Trabajadores ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2011 [rec. núm. 2199/2010 ]), y si esa doctrina se aplica al supuesto de hecho que nos ocupa, la respuesta no puede ser otra que limitar la condena a salarios de trámite a los período de actividad. En consecuencia,

fallamos

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Rebeca , contra la sentencia de fecha once de febrero del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago de Compostela , en proceso por despido promovido por la recurrente frente a la empresa RESIDENCIA DE ESTUDIANTES S.A.-O CASTRO, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido de la actora y, en consecuencia, condenamos a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia OPTE: entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse su despido y abonarle los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 29,95 € diarios, en los períodos de actividad, salvo que hubiera encontrado otro empleo y se probase por el demandado la cuantía de lo percibido en el mismo a efectos de su descuento de los salarios de tramitación, lo que podrá determinarse en ejecución de sentencia, o bien a satisfacerle la cantidad de 4.332,32 € (cuatro mil trescientos treinta y dos euros con treinta y dos céntimos) en concepto de indemnización.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.