Sentencia Social Nº 5219/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2877/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0005385

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002877 /2013 (-FF-)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0001046 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s:CONSTRUCCIONES RUSTICAS GALLEGAS SL

Abogado/a:FELIX ANGEL SUAREZ DE LA FUENTE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Florinda

Abogado/a:MARIA SOL ROMERO SALGADO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a quince de Noviembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002877/2013, formalizado por EL LETRADO DON FÉLIX SUÁREZ DE LA FUENTE en nombre y representación de CONSTRUCCIONES RUSTICAS GALLEGAS SL representada por Don José Javier Guillamet Fernández y asistido del Letrado mencionado, contra la sentencia número 50/2013, dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0001046/2012, seguidos a instancia de Florinda representada por la Letrada Dª Marisol Romero Salgado frente a CONSTRUCCIONES RUSTICAS GALLEGAS SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Florinda presentó demanda contra CONSTRUCCIONES RUSTICAS GALLEGAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 50/2013, de fecha dieciocho de Enero de dos mil trece .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO .-La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada desde el 29 de Marzo de 2004 con la categoría de titulado medio y percibiendo un salario mensual con prorrateo de pagas extraordinarias de 2.202,30 euros. SEGUNDO.-La empresa demandada comunicó a la parte actora su despido por causas objetivas económicas y organizativas mediante carta entregada y fechada el día 14 de Agosto de 2012 y con efectos de 10 de Septiembre de 2012. Obrando en autos copia de la misma se da aquí por reproducida. A la parte demandante no le fue abonada la indemnización por despido prevista en la carta. A la demandante sus nóminas se las abonaban mediante transferencia bancaria. Mediante correo electrónico de 6 de Septiembre de 2012, el gerente de la empresa indicó a la actora 'necesito saber se ves con intención de asinar o finiquito, pois, si e así, teño que variala indemnización e subirche os 3.000 euros. La trabajadora demandante hasta el 18 de Agosto de 2012 se encontraba disfrutando del permiso de lactancia acumulado y desde tal fecha hasta el 9 de Septiembre disfrutó de vacaciones. TERCERO.-La empresa demandada presentó los siguientes datos en sus cuentas anuales: Año 2011: Resultados antes de impuestos de pérdidas de 16.345, 38 euros. Importe neto de cifra de negocios de 1.701.407,31 euros. Año 2010: Resultados antes de impuestos de pérdidas de 70.875,22 euros. Importe neto de cifra de negocios de 2.539.477,31 euros. A fecha 30 de Junio de 2012 la empresa demandada presentaba en su cuenta de pérdidas y ganancias un resultado de pérdidas antes de impuestos de 208.542,89 euros. La cifra neta de negocios a tal fecha era de 429.116,62 euros frente a 1.023.139,06 euros el año anterior. CUARTO.-Se celebró acto conciliatorio previo ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación sin avenencia.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ..- Estimo la demanda sobre despido formulada por Dª Florinda frente a la empresa Construcciones Rústicas Gallegas S.L. y, en consecuencia, declaro la improcedencia del despido con la condena de la empresa indicada a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2º.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa son los siguientes: En concepto de indemnización y de optar la empresa por ella: 29.492,47 euros (veintinueve mil cuatrocientos noventa y dos euros con cuarenta y siete céntimos de euro). En concepto de salarios de trámite para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia calculados a razón de euros 73,41/día y que hasta la fecha de la presente sentencia ascienden a 9.543,30 euros'.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSTRUCCIONES RUSTICAS GALLEGAS SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Dª Florinda .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISEIS DE JULIO DE DOS MIL TRECE.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRECE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRECE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, cuya parte dispositiva hemos reseñado anteriormente, se alza en suplicación la empresa Construcciones Rústicas Gallegas S.L. que, al efecto articula su recurso en atención a dos motivos, en el primero de los cuales, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa, en varios apartados, la revisión del relato histórico de la sentencia impugnada y en el segundo apoyándose en el apartado c) del citado precepto, pretende el examen de la normativa aplicada, para solicitar en el suplico del recurso que, revocando la de instancia, se dicte sentencia por la que se le absuelva de la los pedimentos de la demanda. La trabajadora demandante impugnó el recurso e interesó la desestimación del mismo y la confirmación de la resolución allí combatida.

SEGUNDO.- En el ámbito de la revisión fáctica, la empresa recurrente propone, con amparo procesal correcto, en primer lugar, la modificación del párrafo tercero del ordinal segundo, ofreciendo redacción alternativa del siguiente tenor: 'Mediante correo electrónico de 6 de Septiembre de 2012, la actora indicó al gerente de la empresa 'necesito os papeis necesarios para ir ao Inem e as últimas nóminas. Confírmame se podo ir a recollelo hoxe pola tarde...'. Dicho correo electrónico fue contestado en igual fecha a la actora indicándole '... Florinda necesito saber se ves con intención de asinar o finiquito, pois, si e así, teño que variala indemnización e subirche os 3.000 euros e na xestoría fan xornada contínua e ata mañán non podes facelas nóminas de novo, co cal, sería millor que viñeras mañán e tería todo preparado...se non pensas asinar, deixolle as nóminas a Carmela ...' a lo que la actora nuevamente por correo electrónico contestó '...o que necesito é o certificado de empresa (deixasmo ou tramítalo telepáticamente?)'. La trabajadora demandante hasta el 18 de Agosto de 2012 se encontraba disfrutando del permiso de lactancia acumulado y desde tal fecha hasta el 9 de Septiembre disfrutó de vacaciones', a cuyo efecto invoca la documental de los folios 217 y 254 de autos, correos electrónicos de 6/9/2012 mantenidos entre la actora y el gerente, mientras que, en el apartado segundo del propio motivo primero, propone la inserción de un nuevo párrafo al propio ordinal segundo, con arreglo al texto siguiente: 'La empresa en fecha 14 de Agosto de 2012 emitió contra la cuenta corriente de su titularidad en la entidad crediticia La Caixa Pensións cheque nominativo nº 424800 por importe de 12.406,29 euros a favor de la actora, cuyo importe se corresponde con el señalado como indemnización en la comunicación de despido por causas objetivas remitida a la actora el día 14 de Agosto de 2012', apoyando su pretensión en la documental de los folios 212 y 213 de autos, cheque y matriz del mismo, así como los folios 214 y 215, relativos a otras personas y que dice de numeración anterior y posterior a aquel y, aún en el seno del propio motivo primero, solicita la empresa recurrente, con el mismo amparo procesal, que se modifique el tan citado ordinal segundo, en su párrafo segundo, a fin de que quede redactado como sigue: 'La demandante no percibió la indemnización por despido prevista en la carta. A la demandante sus nóminas se le abonaban mediante transferencia bancaria. La empresa abonaba las indemnizaciones de despido mediante cheque y no por transferencia bancaria', citando como base de sus pretensiones de revisión el contenido de los folios 58 a 68 de autos, cartas de despido de otras trabajadoras, y así las cosas, conviene tener presente que, atendiendo a reiterada doctrina jurisdiccional, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes, que concurran los siguientes requisitos, a saber, la revisión ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues corresponde al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción - que son concepto más amplio que el de medios de prueba - para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica; asimismo, que sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación, sin olvidar que, como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 22/3/2002 , no se puede suplantar el criterio de la instancia, y, asimismo, como ha precisado en la de 7/3/2003. la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia, que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia y que, en el mismo sentido y con relación al recurso de suplicación, la doctrina del Tribunal Constitucional ha venido señalando (por todas, las sentencias 294/1993 105/2008 ) que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia, y en el presente caso, no se observa la concurrencia de error por parte de la Juzgador 'a quo' en la hermenéutica y valoración de la prueba practicada, habiendo hecho uso de las facultades que le otorga la normativa al efecto y con arreglo a la sana crítica, sin que los elementos de prueba en que basa la empresa sus pretensiones de revisión, a las que nos hemos referido 'ut supra' devengan sustento eficaz para el éxito de la misma, pues ni los correos electrónicos, los cheques, algunos de los cuales ni siquiera se refieren a la actora, ni las cartas de despido relativas a otras trabajadoras y mucho menos la testifical asimismo referida en el recurso, constituyen base asaz para la revisión, en tanto que no evidencian error del Juzgador 'a quo' en el análisis y valoración de lo actuado, a lo que cabe añadir que la redacción del párrafo segundo, objeto de la pretensión de revisión del apartado tercero del motivo en cuestión, no integra una valoración de los hechos prohibida por la norma o una predeterminación del fallo, sino que es la constatación por parte del Juzgador de instancia tras valoración de la prueba ante el mismo practicada y en ejercicio de las facultades que le confiere el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de la forma en que a su parecer acontecieron los hechos sobre los que se suscitó debate y que son objeto del ordinal combatido, sin que pueda soslayarse que la empresa recurrente lleva a cabo, en síntesis, una serie de consideraciones y afirmaciones de carácter conclusivo-valorativo que no tienen cabida en el seno del recurso extraordinario de suplicación en el que no es facultad de la parte sustituir, por su propio e interesado parecer el objetivo criterio del Juzgador de instancia, de manera que no han de tener acogida las pretensiones de revisión del ordinal segundo, a que se contraen los apartados primero, segundo y tercero que integran el motivo primero del recurso, atinente a la revisión de los hechos probados, y ha de permanecer inalterado el relato histórico de la resolución de instancia.

TERCERO.- Ya en sede jurídica, la mercantil recurrente denuncia, en el motivo segundo del recurso, la infracción, por no aplicación, del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia al efecto y, así las cosas, los inalterados hechos probados de la resolución de instancia dejan patente, entre otras consideraciones, que la actora venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 29 de Marzo de 2004 con la categoría de titulado medio y percibiendo un salario mensual con prorrateo de pagas extraordinarias de 2.202,30 euros y que la empresa demandada comunicó a la trabajadora su despido, por causas objetivas económicas y organizativas, mediante carta entregada y fechada el día 14 de Agosto de 2012 y con efectos de 10 de Septiembre de 2012, sin que le fuese abonada la indemnización por despido prevista en la carta, así como que a la demandante se les abonaban sus nóminas mediante transferencia bancaria y que mediante correo electrónico de 6 de Septiembre de 2012, el gerente de la empresa indicó a la actora 'necesito saber se ves con intención de asinar o finiquito, pois, si e así, teño que variala indemnización e subirche os 3.000 euros, sin soslayar que la trabajadora demandante se encontraba disfrutando del permiso de lactancia acumulado hasta el 18 de Agosto de 2012y desde tal fecha hasta el 9 de Septiembre disfrutó de vacaciones, y con tal bagaje, no han de tener acogida las pretensiones de la mercantil recurrente, pues pese a sus intentos por demostrarlo, no se constata que se hubiese producido, en los términos exigidos por la normativa al efecto, la puesta a disposición de la indemnización correspondiente, siendo de tener presente que el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores establece que la adopción del acuerdo de extinción exige, a lo que aquí interesa, el requisito de 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades', añadiendo el propio precepto que 'cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52. c) de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva' y que 'la decisión extintiva se considerará improcedente cuando no se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva o cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo' y, en el caso, por mas que, como ya señala la resolución de instancia, no estamos ante un error de cálculo excusable ni de una situación en la que la empresa hubiese alegado en la carta falta de liquidez a los efectos antes señalados, no puede soslayarse que, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo - entre otras, las sentencias de 26/07/05 ; 13/10/05 ; 2/11/05 - ha venido estableciendo que '...el mandato legal sólo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la Ley le confiere...por ello no basta la mera oferta de la entrega de la cantidad, expresada en la comunicación...', mientras que la sentencia del propio Alto Tribunal de 10/5/2010 , deja patente, entre otras consideraciones, que 'es objeto esencial de la controversia determinar la validez, como medio de pago, de la entrega de un cheque bancario, a los efectos de considerar cumplido el requisito exigido por el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores de la puesta a disposición del trabajador de la cantidad objeto de indemnización por despido objetivo...lo único a resolver no es la naturaleza del trámite sino la naturaleza del documento utilizado como medio de pago y considerado el cheque plenamente válido por su equivalencia en dinero en metálico en la puesta a disposición del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores no existe razón para alterar su naturaleza por tratarse de un trámite que corresponde a diferente modalidad de despido, debiendo reconocerse al cheque entregado, cuya disponibilidad de fondos no se ha discutido, idéntico valor liberatorio', pero es que, en el caso, lo que no consta es que se le hubiese entregado el cheque a la trabajadora al tiempo de comunicársele su despido, antes bien, lo que se ha evidenciado es que la empresa, la persona encargada del abono de la indemnización, apoderada de la empresa, reconoce como señala, con valor fáctico, el fundamento jurídico de la sentencia de instancia, 'que hasta el 6 de septiembre de 2012 no le dijeron que le diera a la actora los cheques..' y que la propia actitud de la mercantil, reflejada en el contenido del burofax a que se refiere el ordinal segundo, no es paradigma de una voluntad inequívoca de entrega de la indemnización y mucho menos en tiempo y forma, sin que el hecho de que la trabajadora estuviese de vacaciones sea óbice para el cumplimiento de lo exigido en la normativa citada de manera que, sin olvidar que la mercantil venía efectuando el abono de las nóminas por otra vía que, en el caso, podría asimismo utilizar, lo relevante es que, con independencia de que se hubiese extendido el cheque por la empresa, la trabajadora no tuvo acceso al mismo ni le fue entregado como era de rigor, sin que el mero hecho de que se emitiese aquel sea suficiente para considerar el cumplimiento de los requisitos formales que han de acompañar al despido por causas objetivas, de manera que, en atención a lo expuesto, no habiendo logrado la empresa recurrente desvirtuar los criterios y razonamientos contenidos en la resolución de instancia, cabe señalar que la sentencia recurrida es acorde con el ordenamiento jurídico y no vulnera la normativa invocada en el recurso, por lo que procede la desestimación del mismo y ha de ser confirmada la resolución de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Construcciones Rústicas Gallegas S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de esta Ciudad, en los autos nº 1046/2012, sobre despido, instados por Florinda , confirmamos la resolución de instancia e imponemos a la mercantil recurrente el abono de las costas del recurso que incluirán los honorarios del Letrado de la actora impugnante del mismo en cuantía de 600 euros. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.