Sentencia Social Nº 522/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 312/2013 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.34.4-2013/0058757

Procedimiento Recurso de Suplicación 312/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid 330/2012

Materia: Determinación de Contingencia

J.S.

Sentencia número: 522/2013

Ilmos. Sres:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. MANUEL POVES ROJAS

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En Madrid, a veinte de septiembre de dos mil trece, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 312/2013, formalizado por la Sra. Letrado Dª Raquel Pintos Caso en nombre y representación de Dña. Modesta , contra la sentencia de fecha veintiséis de septiembre de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en sus autos número 330/2012, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, sobre Determinación de Contingencia, ha sido Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que la actora Dª Modesta presta servicios desde 1.09.1969 como personal estatutario en el Hospital Universitario La Paz con la categoría profesional de ATS/DUE, y con un salario de 3.161,55 euros brutos mensuales sin prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- En el período comprendido entre el 10.11.1973 y el 9.03.1994 prestó servicios en el Hospital Universitario de la Paz en el Laboratorio de Virología, Farmacología, Bioquímica y Extracciones.

Actualmente presta servicios en el centro Salud Vicente Muzas.

TERCERO.- La actora consta con antecedentes clínicos de Hepatitis C desde 12.04.1980, fecha desde la cual está siendo tratada clínicamente.

CUARTO.- En fecha 1.04.2011 inició un proceso de incapacidad temporal como consecuencia del tratamiento de la hepatitis C y presentó solicitud de determinación de la contingencia de incapacidad temporal en fecha 5.08.2011, para que se declarase la hepatitis C como enfermedad profesional.

QUINTO.- El Dictamen Propuesta de fecha 25.11.2011 sobre la determinación del carácter común o profesional del proceso de incapacidad temporal del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) ha determinado que el proceso de incapacidad temporal deriva de enfermedad común.

SEXTO.- Con fecha 12.12.2011 la Subdirección Provincial de Gestión de Incapacidad Temporal y Otras Prestaciones a Corto Plazo ha dictado Resolución, notificada el 12.12.2011 por la que se declara el carácter de enfermedad común la incapacidad temporal que padece y que se inició en fecha 1.04.2011.

SÉPTIMO.- La actora consta de alta en su proceso de incapacidad temporal reseñado en agosto 2012.

OCTAVO.- Se ha agotado el trámite administrativo previo.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte, fuera de plazo.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/01/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 19/09/2013 para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por la parte actora que se declara como derivada de enfermedad profesional el proceso de incapacidad temporal que se inició el 1 de abril de 2011.

Contra la anterior resolución judicial se ha interpuesto por la demandante recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social . Como segundo motivo, e igual amparo procesal, se denuncia la infracción de la jurisprudencia recogida en la sentencia de 14 de febrero de 2006 y sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 29 de noviembre de 1999, Recurso 1060/1999 y de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de junio de 2003, Recurso 679/2000 . Respecto del primer motivo, la parte recurrente, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo que luego cita en el siguiente motivo, insiste en la presunción iuris tantum que contempla aquel precepto legal y rechaza que le sea exigible una prueba sobre el contagio de la hepatits C para tener que determinar la existencia de la contingencia que reclama y que, según entiende, le ha exigido el órgano judicial de instancia. En el segundo motivo quiere destacar que es a la parte demandada a la que corresponde destruir la presunción de que su dolencia y proceso de incapacidad temporal es derivado de enfermedad profesional.

Los dos motivos del recurso deben ser resueltos conjuntamente ya que el planteamiento que realiza la parte que lo formula viene a ser una artificial descomposición del recurso por cuanto que en los dos se está planteando la misma cuestión. Basta con ver que tanto en uno como en otro se acude a la misma sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo para hacer hincapié en la presunción que el precepto legal que se invoca establece. Es por ello que ambos motivos debería resolverse conjuntamente.

Además, el segundo motivo, destinado a la infracción de jurisprudencia, no podría admitirse por sí solo por cuanto que la parte recurrente solo cita una sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, siendo que para fundar un motivo en ella es necesario que se invoquen más de una, al ser reiterado criterio doctrinal el que configura la citada jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil ), tal y como nos dice la propia Sala 4ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de julio de 2006, Recurso 4632/04 . En igual sentido, la sentencia de 11 de octubre de 2011, Recurso 344/2001 , en la que se dice lo siguiente: ' ni se alega válidamente la infracción de la jurisprudencia. Esta, según establece el artículo 1.6 del Código Civil , está formada exclusivamente por la doctrina que, de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, lo que determina que las sentencias de órganos judiciales distintos del Tribunal Supremo no forman jurisprudencia (sentencias de 2 de julio de 1.992 , 1 de julio de 1.994 y 28 de mayo de 1.999 ), ni tampoco tiene esta consideración una sola sentencia de este Tribunal (sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 26 de septiembre de 2000 y las que en ella se citan), y, como se ha dicho, en el presente recurso sólo se invoca una sentencia del Tribunal Supremo'.En consecuencia, el segundo motivo del recurso no puede analizarse a pesar de que la parte cite otra doctrina, la de las Salas de lo Social de diferentes Tribunales Superiores de Justicia que, desde luego, no generan jurisprudencia.

SEGUNDO.-Entrando a resolver el motivo de infracción de norma, que por sí mismo es más que suficiente dado que, realmente la parte no viene a señalar en el segundo nada distinto de lo que se cuestiona en el primero, debemos decir que el motivo no puede ser admitido porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

Conviene recordar la doctrina jurisprudencial en la materia que nos dice lo siguiente:

Concepto de enfermedad profesional : ' B) Como en otras ocasiones hemos dicho (por ejemplo, sentencias de 13 de noviembre de 1992 , 19 de marzo de 1996 , 13 de octubre de 1999 , 11 de abril de 2000 , 11 de febrero de 2003 , 3 de febrero de 2004 y 21 de junio de 2005 , recs. 354/91 , 1033/95 , 1237/99 , 34/00 , 2819/02 , 2754/03 y 249/05 ), nuestro ordenamiento jurídico, a efectos de las prestaciones dispensadas por el sistema público de seguridad social, configura la enfermedad profesional como aquélla que se contrae a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades específicamente detalladas en una lista oficial y en virtud, precisamente, de la acción de elementos o sustancias igualmente tasadas.

Distinción con la enfermedad de trabajo y enfermedad común : 'tratándose de enfermedades nuestra regulación legal - LGSS- diferencia entre las enfermedades de trabajo [art. 115.2, apartados e), f ) y g )], en las que existe una relación de causalidad abierta entre el trabajo y la enfermedad; la enfermedad profesional [art. 116 ], en la que tal relación de causalidad está cerrada y formalizada; y la enfermedad común [art. 117.2], que es aquella que no puede incluirse en ninguna de las otras dos categorías. Y dentro de las enfermedades de trabajo ha de distinguirse tres tipos: a) las que tienen causa exclusiva en el trabajo [apartado e)] y que son las que «contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo»; b) las que «se agravan como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente» [apartado f)]; y c) la enfermedades intercurrentes que «constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinadas por el accidente»'( STS de 27 de febrero de 2008, Recurso 2716/2006 ). En igual sentido ya se afirmó con anterioridad que '.... como ha declarado el Tribunal Supremo, así en sentencias de 19 de julio de 1.991 y 28 de enero de 1.992 , la única diferencia entre la enfermedad profesional del art. 84.2 apartado e) de la Ley General de la Seguridad Social y la listada en del art. 85 (hoy art. 115.2 e) y 116 de la Ley de 1.994 ), no afecta sino a determinados aspectos accesorios, como el de la prueba del nexo casual, lesión trabajo, que es necesaria en el primer supuesto y no en el segundo por el juego de una presunción legal; es decir, cuando nos encontramos ante un supuesto de enfermedad profesional recogido en el listado de dichas enfermedades para las actividades profesionales que se indican en el Decreto de 12 de mayo de 1.978 , existirá una presunción legal 'iuris et de iure' de que la enfermedad es de carácter profesional, no siendo necesario en estos casos la prueba de la existencia de relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad, prueba que si es necesaria en los otros supuestos de enfermedades que se alega han sido contraídas como consecuencia del trabajo y que no se encuentran recogidas en el referidolistado ( STS de 1 de junio de 1.999 , referida en la de 24 de junio de 2004, recurso 3573/2002 )

Distinción con el accidente de trabajo : '...La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión- trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas' - sentencias de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991 ), y más recientemente, 14 de febrero de 2006 (rec. 2990/004 )-, 'mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto'..'( STS de 20 de diciembre de 2007, Recurso 2579/2006 ) .

Presunción legal de laboralidad : '..el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada. Por tanto, del art. 116 LGSS no se desprende necesariamente la consecuencia de excluir para la enfermedad listada la calificación de accidente de trabajo en sentido estricto, ya que, desde el punto de vista del asegurado, aquélla y éste conducen virtualmente a las mismas consecuencias prácticas. La presunción legal del citado precepto es, en suma, una presunción sobre el régimen de la prueba, es decir una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho'( STS de14 de febrero de 2006, Recurso 2990/2004 ) . En consecuencia, ' la presunción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social es de carácter 'iuris tantum' por lo que admite prueba en contrario y que tal precepto exige no sólo que la enfermedad está incluida en el R.D. citado, sino que la misma 'esté provocada por la acción de un elemento o sustancia que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'( STS de 20 de noviembre de 2007, Recurso 817/2006 ) .

Cuadro de enfermedades profesionales: La lista oficial se aprobó por Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, fue derogado por el vigente Real Decreto 1.299/2006 de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro. El Anexo 1 contempla el cuadro de enfermedades profesionales clasificadas en seis apartados: 1) las causadas por agentes químicos; 2) las causadas por agentes físicos; 3) causadas por agentes biológicos; 4) causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados; 5) de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados y, 6) Enfermedades profesionales causadas por agentes carcinogénicos.

Esta regulación, según criterio jurisprudencial no permite ' un pronunciamiento como el que se pide tan general y sin matización alguna, no podría ser emitido en ningún caso por esta Sala. Pues basta leer con detenimiento dicho cuadro (por lo demás, ya derogado por el RD 1.299/2006 de 10 de noviembre) para comprobar que, no siempre nos encontramos ante un auténtico 'numerus clausus' tanto de dolencias como de actividades como pretende el INSS. Así, en ocasiones no enumera enfermedades concretas, sino agentes productores, con lo que cualquier enfermedad producida por estos habría de ser calificada de profesional; en otras se refiere a las actividades que pueden ser las causantes de ellas, 'especialmente', lo que no supone en modo alguno la exclusión de otras, siempre que se acrediten que son también la causa esencial de la dolencia; y finalmente en otras, ofrece un listado abierto y no exhaustivo ('etc') -- ni cerrado como pretende la recurrente - de las profesiones cuyo desempeño puede provocar enfermedades profesionales'( STS de 8 de octubre de 2009, Recurso 1904/2008 , y 23 de octubre de 2008, Recurso 3168/2007 ).

En lo que afecta al presente recurso y aunque sorprende que la parte recurrente ni siquiera haya hecho mención de la norma reglamentaria en la materia, la enfermedad que le aqueja estaría encuadrada en el Grupo 3 están las enfermedades producidas por agentes biológicos y en el apartado A, relativo a las ' Enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del R.D. 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)' ycomo actividades capaces de producirlas, entre otras 'Personal sanitario, Personal auxiliar de instituciones cerradas , personal de laboratorios, Personal no sanitario, trabajadores de centros asistenciales o de cuidados de enfermos, tanto en ambulatorios como en instituciones cerradas o a domicilio, Trabajadores de laboratorios de investigación o análisis clínicos, Trabajos de toma, manipulación o empleo de sangre humana o sus derivados.'

TERCERO.-La sentencia de instancia ha rechazado la pretensión porque la demandante tiene diagnosticada la hepatitis C desde el 12 de abril de 1980 y no consta la existencia de antecedentes de riesgo, desde el punto de vista epidemiológicos excepto haber realizado su trabajo durante varios años como ATS, sin que exista una inoculación accidental registrada.

A la vista de los hechos probados, incombatidos en este momento procesal, no cabe sino confirmar la decisión de instancia porque aunque es correcto afirmar que cuando concurre la actividad y enfermedad catalogadas hay que presumir que existe una enfermedad profesional, lo que la parte recurrente no analiza es si concurre la enfermedad en los términos que la norma indica. Esto es, lo que la norma no señala con carácter general es que la hepatitis que se diagnostique a quien ostenta la condición de personal sanitario deba ser catalogada necesariamente como enfermedad profesional, sino que parte de que la enfermedad sea causada por el trabajo, tal y como refiere el grupo en el que se encuadra, o que, en otras palabras, se esté en una actividad en que se presente el riesgo, que es lo que indica el órgano judicial de instancia cuando refiere que la enfermedad data de 1980 y que en su actividad no estaba presente el riesgo. Y así es, los hechos probados revelan que solo a partir de 1994 la actora prestó servicios en el Laboratorio de Virología siendo que la enfermedad ya estaba diagnosticada con anterioridad con lo cual ante estos datos no es posible entender que la enfermedad haya sido causada por el trabajo como ATS. Distinto sería que la enfermedad hubiese sido diagnosticada a partir de marzo de 1994 en cuyo caso jugaría la presunción legal que ahora quiere hacer valer.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Modesta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil doce , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, sobre Determinación de Contingencia, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0312-13 que esta sección tiene abierta en BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.