Sentencia Social Nº 522/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2115/2013 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 2115/13

RECURSO SUPLICACION - 002115/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veintiseis de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 522/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002115/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000959/2011, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Raimundo , asistido por el Letrado D. David Díez Pascual contra MUTUA UMIVALE, asistido por el Letrado D. Andrés Monllor Carbonell, CERRAJERIA DURA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante D. Raimundo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Raimundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CERRAJERIA DURA, S.L. y UMIVALE, debo absolver y absuelvo a todos ellos de las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º)Circunstancias de afiliación del actor. El demandante, nacido el NUM000 -53, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General a consecuencia de trabajos prestados como cerrajero para la empresa CERRAJERIA DURA, S.L. 2º)Accidente de trabajo e incapacidad temporal. Sufrió accidente de trabajo el 25-1-10 a consecuencia del cual permaneció de baja a cargo de la Mutua UMIVALE desde dicha fecha hasta el 6-2-11 en que fue dado de alta médica por la misma. En fecha 9-2-11 inicio nuevo proceso de incapacidad temporal, por contingencia común, tramitándose posteriormente proceso de determinación de contingencia y dictándose resolución por el INSS en fecha 12-6-11 por el que se declaró que dicha baja tenia origen en el accidente de trabajo sufrido el 25-1-10. 3º) Tramitación de expediente administrativo. Se inició el expediente administrativo para calificar la eventual incapacidad, siendo reconocido por el EVI el 13-5-11, recayendo resolución del INSS de 16-5-11, por la que se declaró la existencia de lesiones permanente no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, así como el derecho del accidentado a percibir una indemnización, por una sola vez, de 2.400€, imputando la responsabilidad del pago a dicha Mutua. 4º)Reclamación previa. Contra esta resolución formuló el demandante reclamación previa, que fué desestimada por nueva resolución de 12-6-11, quedando agotada la vía administrativa. 5º) Base reguladora. De las cotizaciones computables acreditadas por el demandante resulta la base reguladora de la prestación que reclama de 1.193,28€. 6º)Aseguramiento de contingencias profesionales. La empresa CERRAJERIA DURA, S.L. tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo con la Mutua UMIVALE, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas. 7º)Secuelas. El demandante acredita, a consecuencia del accidente, la siguiente patología: 'Rotura subtotal del tendón SPE en relación AT en 25-1-10, IQ en 27-10-10 con acromioplastia y reinserción con anclaje del M. rotadores, con posterior RHB, que le provoca limitación movilidad con reducción superior al 50% y BM 3-4-/5 y Jobe positivo con atrofia leve-mo hombro'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Raimundo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por Raimundo la sentencia que dictó el 17 de junio de 2.013 el Juzgado de lo Social número 2 de los Elche que desestimó la demanda por él deducida frente al INSS, la TGSS, la MUTUA UMIVALE y la empresa, CERRAJERÍA DURA S.L.,en la que solicitaba ser declarado afecto a incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual. El recurso, que ha sido impugnado por la mutua demandada se articula en sendos motivos, de los que el primero tiene por objeto la revisión fáctica y el segundo la censura jurídica.

El primer motivo del recurso, que se formula con correcto acomodo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , tiene por objeto la revisión de los hechos probados, proponiéndose que:

a) en la consideración de que no se trata de un hecho controvertido, sino conforme, y citando además el folio 80 (informe médico legal que obra aportado por la parte en el expediente administrativo) sea adicionado un nuevo apartado a la relación fáctica de forma que se diga que: ' las funciones concretas del trabajador en su profesión son la soldadura de verticales, horizontales y puertas, instalación de puertas, el transporte de materiales, debiendo sujetar materiales muy pesados como puede ser el cable que se utiliza para ello, entre otras funciones';

b) que, igualmente y citando al respecto el informe del EVI, que sea añadido otro apartado al relato histórico en el que conste que: 'El trabajador padece limitación para actividades con requerimiento de elevación de miembro superior derecho por encima de la horizontal y tareas de esfuerzo en hombro derecho. Diestro'.

Se accede tanto a la primera como a la segunda de las revisiones pues son fiel reflejo de la prueba que se cita en su sustento, prueba esta que no ha sido contradicha por otras, sirviendo tales revisiones, al menos para dar sustrato fáctico a la ulterior censura jurídica que efectúa el recurrente.

SEGUNDO.-1. En sede de censura jurídica el recurrente denuncia infracción de los arts. 137 de la LGSS , por cuanto que se considera que se encuentra afecto a incapacidad permanente bien en el grado de total, bien en el de parcial para el ejercicio de su profesión habitual de cerrajero.

2. La resolución del motivo ha de comenzar por indicar que la situación invalidante de incapacidad permanente en su grado de total para profesión habitual que se postula aparece descrita en el apartado 4 del art. 137 LGSS ,- desarrollando la citada como infringida letra b) del apartado 1 de dicho precepto- en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 y vigente en la actualidad de conformidad con la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en cuanto que dicha reforma legislativa no sea objeto de desarrollo reglamentario, como aquella que supone un impedimento para la ejecución de las tareas esenciales de la profesión habitual de quien las padece, siendo reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del TS de 24-7-86 y 9-4-90 ) que señala que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos, sistematizados en la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30- 5-2005 que por su claridad hacemos nuestros:

A) .La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia;

B). Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión;

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano;

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro';

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.'.

3. Partiendo de las anteriores consideraciones, debemos señalar que el relato histórico de la sentencia, con las adiciones resultantes del éxito del anterior motivo nos expone el caso de que el actor, nacido el día NUM000 -1.953, a consecuencia de una accidente de trabajo acaecido el día 25 de enero de 2.010, presenta el siguiente cuadro clínico de carácter permanente: rotura subtotal del tendón del supraespinoso, intervenido quirúrgicamente el día 27-10-2.010 con acromioplastia y reinserción con anclaje de manguitos rotadores, con posterior RHB, que provoca limitación de movilidad con reducción superior al 50% y balance muscular 3-4/5 y Jobe positivo con atrofia leve moderada de hombro, cuadro este que implica limitación para actividades con requerimiento de elevación de miembro superior derecho por encima de la horizontal y tareas de esfuerzo en hombro derecho, en trabajador diestro, consta entre las funciones propias del puesto de trabajo del actor son la soldadura de verticales, horizontales y puertas, instalación de puertas, el transporte de materiales, debiendo sujetar materiales muy pesados como puede ser el cable que se utiliza para ello, Y a la vista de lo expuesto, y aún cuando hayamos dado lugar a las revisiones fácticas que se propusieron, hemos de estimar ajustada derecho a la resolución recurrida, puesto que, de un lado, las funciones que se acaban de reproducir no son todas las propias de la profesión habitual sino solo aquellas de las mismas cuya ejecución pueda verse influida por las limitaciones que en la actualidad presenta el actor, debiendo reseñarse, por otro lado, que tal influencia para la ejecución de estas funciones no ha de suponer un total impedimento para la ejecución de las mismas, sino simplemente un mayor gravamen, puesto que para tal ejecución, puede valerse el actor del hombro no afectado, debiendo tenerse en cuenta que en tal ejecución el factor de la fuerza prevalece sobre el de la habilidad, para la que resulta más relevante la predominancia diestra o zurda, lo que implica que el actor no se encuentra impedido para la ejecución de los quehacres esenciales propios de su profesión, presentando únicamente cierta dificultad para la ejecución de algunos de los mismos.

TERCERO.-En atención a todo lo expuesto, procede rechazar el recurso interpuesto, con la consiguiente confirmación en sus propios términos de la sentencia recurrida, sin imposición de costas al recurrente vencido dada su condición de beneficiario de prestaciones de la seguridad social ( art. 235.1 de la LJRS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Raimundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm 2 de ELCHE en sus autos núm. 959/2.011 en fecha 17-6-2.013 CONFIRMAMOS LA RESOLUCIÓN RECURRIDA . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2115 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.