Sentencia SOCIAL Nº 522/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 328/2017 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 328/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Ilma. Sra. doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 14 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los
magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 522/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por don Anselmo contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número 11 de Sevilla en sus autos nº 611/2014, de la que ha sido ponente el magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda en reclamación de cantidad contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, se celebró el juicio y el 16 de noviembre de 2016 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «1.- Don Anselmo ha venido prestando servicios para Pycsa Infraestructuras S.L. desde el 1 de abril de 2009 a 16 de abril de 2012.

2.- Con anterioridad prestó servicios para Proyecto y Control S.A. desde el 23 de enero de 2006 a 31 de marzo de 2009.

3.- Pycsa Infraestructuras S.L. fue declarada en concurso por auto dictado por el juzgado de lo mercantil número tres de Madrid.

Tras los trámites pertinentes se dicta por dicho juzgado auto en fecha 17 de abril de 2012 extinguiendo las relaciones laborales de la concursada, con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio reconociendo en favor de don Anselmo , la suma de 9506,05 €.

En dicho auto se indica que la administración concursal y los trabajadores alcanzaron un acuerdo en el curso del procedimiento.

El acuerdo obra a los folios 25 a 27 de las actuaciones y se da por reproducido El auto obra a los folios 7 a 11 de las actuaciones y se da por reproducido.

Obra en autos certificación del administrador concursal en la que se indica que se adeuda a don Anselmo la suma de 9506,05 € en concepto de indemnización de 20 días por año 4.- Solicitadas las prestaciones de garantía salarial mediante impreso obrante al folio 23 de las actuaciones, se dicta por el organismo demandado resolución de fecha 7 de abril de 2014 por las que reconoce en favor Don Anselmo la suma de 15.614,9 euros (salarios: 11.065,50 euros e indemnización 4549,4 euros) La resolución obra a los folios 55 a 57 de las actuaciones y se da por reproducida»

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por organismo demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda y absolvió al Fondo de Garantía Salarial. Éste le había reconocido en vía administrativa la suma de 4594.40 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral acordada en el seno de un incidente concursal de despido colectivo. Pretendía el trabajador en su demanda se condenase al FOGASA a pagarle otros 4956.65 euros hasta alcanzar así la suma de 9506.05 euros que fue la indemnización reconocida en el auto del Juzgado de lo Mercantil que acordó la extinción de la relación laboral.

En el primer motivo del recurso, al amparo de la letra a) del art.193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) se denuncia la infracción del art. 72 de la misma LRJS , de la jurisprudencia que lo interpreta -citando al efecto la STS de 2 de junio de 2016 - y el art. 24 de la Constitución de la Nación Española (CE).

Se argumenta para ello -en síntesis- que la resolución administrativa impugnada no razonaba ni motivaba por qué se le reconocía como garantía salarial una cantidad inferior a la fijada como indemnización en el auto extintivo de la relación laboral; que es en el acto del juicio donde el organismo demandado introdujo como hechos o alegaciones nuevas que la antigüedad a computar es la de 1 de abril de 2009 y no la de 23 de enero de 2006, que la subrogación no le afecta y que en todo caso habría de acreditarla el trabajador. Se añade que ello le causa indefensión al actor al no permitirle adecuada defensa. Y que al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, ha infringido los preceptos y jurisprudencia invocados, por lo que solicita principalmente sea revocada y entre la Sala a conocer del fondo del asunto estimando el recurso y la demanda en su día interpuesta; o, subsidiariamente, se anule la misma y se repongan los autos al momento anterior a su dictado para que se dicte otra en la que no se tenga en cuenta la antigüedad postulada por el FOGASA sino la que mantiene el recurrente.

La resolución impugnada, de fecha 7 de abril de 2014, debe entenderse necesariamente integrada, en cuanto a sus razonamientos, por los datos que constan en la documentación aportada por el trabajador solicitante y en la recabada de oficio por el propio FGS, a la que se hace referencia genérica en sus antecedentes. Por ello, y aun cuando no se explicite en la misma, debe entenderse que la concreta cantidad reconocida como garantía deriva de la aplicación de las normas legales al presupuesto de hecho conformado por aquellos datos (extinción de la relación laboral, antigüedad, salario...) que constan en el expediente. La explicitación en el acto del juicio de que, de tales antecedentes, no resulta haberse producido la subrogación y continuidad de la relación laboral antes mantenida con otra empresa, no puede entenderse como alteración sustancial de tiempo, cantidades ni conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, que es lo que literalmente prohíbe el art. 72 LRJS . Claramente es objeto del procedimiento administrativo y de las aportaciones documentales -tanto del solicitante como del organismo demandado- la determinación de la fecha de inicio de la relación laboral extinguida que da lugar a la garantía reclamada; y de la cantidad reconocida por el Fondo de Garantía Salarial tácitamente se sigue que éste toma como tal fecha de inicio la de 1 de abril de 2009, por ser la que figura en los antecedentes de afiliación de la TGSS como fecha de alta en la empresa que despide al solicitante. Nada nuevo se introduce en el plenario que pueda causar indefensión al demandante, por lo que el motivo debe ser rechazado.



SEGUNDO.- Como segundo motivo, al amparo del art. 193.b) LRJS , se interesa modificar los hechos probados 1 y 2, sustituyéndolos por uno conjunto que diga: «Don Anselmo ha venido prestando sus servicios para la entidad Pycsa Infraestructuras, S.L. con una antigüedad que data de 23 de enero de 2006, que es la que tiene reconocida y la relevante y que ha de tenerse en cuenta a efectos del presente litigio.» Se quiere sustentar la modificación en los autos de declaración el concurso y de extinción de la relación laboral dictados por el Juzgado de lo Mercantil, en la certificación de la administración concursal y en las hojas recibos de salarios, adjuntados a la demanda y/o aportados como prueba documental en el acto del juicio.

Al ser un hecho jurídico discutido, resulta predeterminante del fallo que se fije en el hecho probado cuál es la antigüedad -esto es, la fecha de inicio de la relación laboral cuya extinción da lugar a la indemnización a que la garantía reclamada se refiere- y que tal concreta antigüedad es la que debe tenerse en cuenta a efectos del presente litigio.

Además, de los documentos invocados no se deriva directamente la antigüedad a estos efectos: ni en las resoluciones del juzgado mercantil, ni en la certificación de la administración concursal consta referencia alguna a tal fecha de antigüedad, ni a ninguna otra. Y aunque sí figura en las nóminas como fecha de antigüedad la de 23.01.2006, ésta no es la fecha de su contratación por la empleadora que lo despide, que lo fue el 01.04.2009 según consta en el hecho probado primero, pudiendo distinguirse entre antigüedad y tiempo de prestación de servicios a efectos de cálculo de la indemnización por despido. Debe recordarse al respecto que, conforme a la doctrina jurisprudencial, «a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable» ( STS 13 de noviembre de 2006 -rcud 3110/2005 -, que cita y reitera doctrina de SSTS 8/3/1993 , 30/6/1997 , 30/11/1998 , 21/3/2000 y 5 de febrero de 2001 -rcud 2450/2000 -).

Inferir de tal fecha de antigüedad que consta en las nóminas la subrogación pretendida, con mantenimiento de la relación laboral anterior iniciada con otra empresa, exigiría deducciones y valoraciones en relación incluso con otros elementos de prueba. Tal función valorativa, sin embargo, no compete a la sala de suplicación sino en exclusiva al juzgador de instancia ( art. 97.2 LRJS ) dada la naturaleza extraordinaria -cuasicasacional- del presente recurso. Razones todas ellas por las que no puede accederse a la revisión fáctica que se propone.



TERCERO.- En el tercer y último motivo, dedicado a la censura jurídica al amparo del art. 193.c) LRJS , se denuncia como infringido el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). En el desarrollo del mismo se invocan también los arts. 29.3 del mismo ET , 28 del Real Decreto 505/1985 , y los artículos 24.1 y 17.2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria .

3.1 En primer lugar se argumenta, en síntesis, que la antigüedad que le corresponde y que tiene asignada no responde a un pacto entre el empresario y el trabajador, sino a una subrogación, como así se entendió por el juzgado de lo mercantil y por la administración concursal, como consta en la certificación de éste.

No consta en la certificación aludida tal fecha de antigüedad, ni ninguna otra. Tal es, se insiste, una deducción, una valoración jurídica a partir de un hecho (la transmisión patrimonial o sucesión de plantilla en el marco de una sucesión de contratas, determinante de una subrogación empresarial) que sin embargo no consta en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, ni tampoco se ha intentado introducir en el mismo mediante el correspondiente y adecuado motivo de revisión. En el relato fáctico solo consta que 'Don Anselmo ha venido prestando servicios para Pycsa Infraestructuras S.L. desde el 1 de abril de 2009 a 16 de abril de 2012.' y que 'Con anterioridad prestó servicios para Proyecto y Control S.A. desde el 23 de enero de 2006 a 31 de marzo de 2009.' Falta en dicho relato, y no se ha intentado suplir válidamente en el recurso, la referencia a los hechos que habrían dado lugar a que no se considere que se trata de dos relaciones laborales diferentes, mantenidas con distintas empresas, sino de una misma y única relación en la que se han sucedido dos distintas empleadoras por novación subjetiva, es decir, por subrogación en la posición empresarial de dicha relación jurídica laboral. Y, en fin, que la mayor cantidad indemnizatoria reconocida en el concurso responda a una mayor antigüedad por existencia de subrogación, y no a un pacto de mejora, no deja de ser una conjetura del recurrente sin apoyo fáctico alguno en la sentencia, que se remite y da por reproducido el acuerdo alcanzado entre la administración concursal y la representación legal de los trabajadores que figura a los folios 25 a 27 de los autos y el auto extintivo de fecha 17 de abril de 2012 que figura a los folios 7 a 11 de los autos. En el primero no se hace referencia alguna a tal pretendida subrogación y, es más, ni siquiera se consigna la fecha de antigüedad de cada uno de los trabajadores tomada en consideración para el cálculo de la indemnización, como tampoco su salario regulador, ni las cantidades concretas a pagar. En el auto sí figuran tales cantidades globales, pero tampoco se hace referencia a la antigüedad y salario que le sirven de base.

Partiendo, pues, del inalterado relato fáctico, acierta la sentencia cuando confirma la corrección de los cálculos efectuados por el Fondo de Garantía Salarial demandado partiendo de los parámetros de antigüedad y salario que resultan de los documentos aportados al expediente, por lo que el motivo debe ser en este aspecto desestimado.

3.2 De otro lado, se argumenta en el mismo motivo que procede condenar al Fondo de Garantía Salarial al pago del interés moratorio del 10% desde la fecha de la solicitud al mismo o, en todo caso, transcurridos tres meses desde la misma; y subsidiariamente, al pago del interés legal del dinero cada año vigente desde las mismas fechas principal y subsidiariamente aludidas.

Se rechaza el motivo. Estando la empresa en situación concursal cuando nace el crédito del trabajador recurrente y la garantía que se reclama, se aplica el art. 59.1 de la Ley Concursal conforme al cual queda suspendido el devengo de intereses de las deudas de la concursada, salvo los protegidos con garantía real o los salariales, carácter que no tiene la indemnización por la extinción de la relación laboral de la que deriva la garantía reclamada. El Fondo de Garantía Salarial es un responsable legal subsidiario que se sitúa en la misma situación que la concursada respecto del crédito del que responde, y por ello queda beneficiado también por dicha suspensión de devengo de intereses.

En definitiva, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia, sin que haya lugar a imposición de costas al gozar legalmente a estos efectos el trabajador recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts.

2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero , y 235.1 LRJS ).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por don Anselmo contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla , recaída en autos sobre contrato de trabajo promovidos por el recurrente contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.