Sentencia SOCIAL Nº 5222/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2874/2022 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8041121

EBO

Recurso de Suplicación: 2874/2022

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 10 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5222/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Eleuterio y LABORATORIOS SALVAT, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 8 de junio de 2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 830/2019 y siendo recurrido/a MINISTERI FISCAL, FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y CTC EXTERNALIZACION, S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de septiembre de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Eleuterio, contra LABORATORIOS SALVAT, S.A, CTC EXTERNALIZACIÓN y FOGASA., y se DECLARA el carácter improcedente del despido efectuado con efectos de fecha 13/09/2019, condenando a la demandada Laboratorios Salvat S.A a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación de este Juzgado, readmitan al actor en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o den por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 128.646,00 euros (de la que deberá descontarse 37.672 euros ya abonados); entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y en el caso de que proceda la readmisión deberá abonar asimismo los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la notificación de esta resolución a razón de 102,10 €/día.

Se ABSUELVE a CTC EXTERNALIZACIÓN S.L. de las pretensiones dirigidas en su contra.

No ha lugar a formular pronunciamiento de condena frente a Fogasa, sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria en caso de insolvencia del empresario.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.-D. Eleuterio ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Laboratorios Salvat S.A., desde el 15 de mayo de 1977, con categoría de encargado de almacén y salario diario bruto de 102,10 euros. (No controvertido)

SEGUNDO.-En fecha 30 de julio de 2019, y con fecha de efectos 13 de septiembre de 2019, la demandada comunicó al actor su despido por causas objetivas de carácter organizativo. El contenido de la carta consta en los folios 31 a 36 de las actuaciones, que se da por reproducido a efectos meramente expositivos.

Junto a la carta se puso a disposición del trabajador una indemnización de 37.672,63 euros. (No controvertido)

TERCERO.-El 23/04/19 D. Gabino remitió un mail al actor con el siguiente contenido: ' Eleuterio, informar a RRHH de tu petición de cambio de horario por enfermedad de un familiar. Tal y como te comenté, se ha de solicitar mediante carta por escrito y presentar los informes médicos necesarios a la empresa. Un saludo.' (Folio 317)

CUARTO.-El 20/05/19 el actor presentó a la empresa una petición de cambio de turno para el cuidado de un familiar. (Folio 318)

La empresa denegó el cambio de turno alegando que la adscripción a un turno fijo obligaría a modificar el turno de otros trabajadores, con lo cual dejaría de tener virtualidad el sistema rotatorio implantado dos años antes. El contenido de la comunicación, fechada el 19/06/19, obra en folio 319 del expediente y se da por reproducido.

QUINTO.-A la madre del demandante se le reconoció un grado de discapacidad del 82% por resolución de la Generalitat de Cataluña de 02/03/20, con efectos desde el 23/05/19. (Folios 313 y 314)

SEXTO.-El 14/02/17 la empresa comunicó al demandante una modificación sustancial de condiciones de trabajo para la implantación de turnos de trabajo rotatorio por periodos de 15 días con dos horarios:

- Mañanas: de 06.00 a 14.10 horas.

- Tardes: de 14.00 a 22.10 horas.

Dicha modificación tenía por finalidad la implantación de una nueva operativa denominada 'mizusumashi'. (Folio 321)

SÉPTIMO.-El sistema 'mizusumashi' se basaba en la adscripción parcial de cuatro operarias de producción a tareas de apoyo a las actividades propias de producción desde el almacén, llevando a cabo todos los movimientos de ida y vuelta al almacén. Dichos trabajadores debían compatibilizar tareas de producción con tareas de logística con la finalidad de evitar paros en producción mediante una mayor flexibilidad en épocas de punta de trabajo garantizando la asistencia de trabajadores. (Declaración testifical de D. Leoncio)

OCTAVO.-En fecha 02/07/18 Laboratorios Salvat y CTC Externalización suscribieron un contrato de prestación de servicios externos u 'outsourcing' con inicio de vigencia desde la misma fecha. El lugar de prestación de servicios era las instalaciones de Laboratorios Salvat en Esplugues de Llobregat. Los servicios objeto del contrato eran:

- Recoger peticiones de material por escrito por las diferentes plantas y reparto de guías de fabricación.

- Reparto de órdenes de fabricación hasta su lugar de uso en producción.

- Entrega de materiales auxiliares recibidos vía pedido de compras a los destinatarios de producción. Retirada de los mismos en caso de incidencias de los materiales recibidos.

- Retirada-entrega de equipos entre plantas, zona sótano, zona carga y descarga con soporte para el mantenimiento.

Retirada-entrega de producto acabado por las diferentes plantas a expediciones.

- Retirada-entrega de materiales diversos con destino a su reparación externa o interna.

- Realizar movimientos de materiales entre plantas.

- Suministrar pallets vacíos.

- Retirada de devoluciones de materiales de acondicionamiento.

- Tareas de almacén.

- Disponibilidad para cobertura adicional en turno nocturno cuando las necesidades operativas lo precisen.

El contrato, en su anexo 4, contiene un contrato de arrendamiento de bienes por el cual Laboratorios Salvat arrienda a CTC una serie de instrumentos necesarios para el desarrollo de las tareas, en concreto un apilador, una transpaleta eléctrica, una transpaleta manual y una máquina retractilar. (Folios 195 a 210)

NOVENO.-En fecha 16/09/19, y con efectos desde la misma, las empresas demandadas suscribieron una modificación del contrato anterior para la adición de las siguientes nuevas actividades:

- Petición informática de órdenes de fabricación generando fichero para posterior envío por FTP. Revisión de stock y estado analítico informáticamente.

- Control de ubicaciones informáticamente SAP y Excel del stock de almacén.

- Traspaso informático entre almacenes y ubicación de códigos de ubicaciones Warehouse.

Gestión física e informática de devoluciones de material de producción.

- Regularizaciones de stock cuando sea conveniente tanto para regularizar como adjudicar a centro de coste.

- Emisión de etiquetas de producto acabado para producción.

- Emisión de documentación de órdenes de producción mediante sistema informático.

- Envío de fichero de estado analítico de materiales.

- preparación de devoluciones de materia prima a operador logístico externo (documentación y etiquetaje)

- Descarga puntual/urgente durante el turno de tarde. (Folios 211 y 212)

DÉCIMO.-En fecha 30/07/19 y con efectos desde el 30/09/19 la empresa entregó carta de despido a D. Ramón, de contenido análogo a la entregada al actor. (Folios 151 a 157)

DÉCIMO PRIMERO.-En el momento en que los empleados de CTC externalización iniciaron sus funciones, en el año 2018, las trabajadoras de producción asignadas al sistema 'mizusumashi' recuperaron sus anteriores tareas.

Durante la vigencia del sistema, dedicaban seis horas diarias a tareas logísticas y dos a tareas de producción. (Declaración testifical de Dª. Verónica)

DÉCIMO SEGUNDO.-CTC destina cuatro trabajadores a la empresa Salvat que prestan servicios de lunes a viernes. Los fines de semana prestan servicios otras personas distintas que también trabajan en otras empresas del sector.

Ocasionalmente los trabajadores de CTC realizan horas extraordinarias.

La asignación de trabajadores a Laboratorios Salvat se llevó a cabo mediante la búsqueda de perfiles que ya hubieran trabajado en sistemas logísticos de otras empresas farmacéuticas. (Interrogatorio del legal representante de CTC externalización, D. Jose Francisco)

DÉCIMO TERCERO.-La parte actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores. (No controvertido)

DÉCIMO CUARTO.-Se celebró el preceptivo acto de conciliación con resultado de intentado sin avenencia. La papeleta de conciliación se presentó el 30 de septiembre de 2019. (Folio 42)

TERCERO.-En fecha 17 de junio de 2021, se dictó auto de aclaración, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimo la petición formulada por el/la Abogado/a José Antonio González Espada de la parte actora de aclarar la resolución dictada en el presente procedimiento con fecha 8.06.2021, en el sentido de hacer constar que la fecha de la sentencia es 8.06.2021 .'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación Eleuterio Y LABORATORIOS SALVAT, que formalizaron dentro de plazo, y Eleuterio impugnó el recurso interpuesto por LABORATORIOS SALVAT, S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Argumenta el Magistrado de instancia en contra de la pretensión de nulidad de la extinción contractual impugnada(deducida sobre la base de una supuesta 'represalia por el ejercicio de derechos tendentes a conciliar la vida familiar y laboral...' -fj segundo-) al no apreciar 'la existencia de una conducta discriminatoria por parte de la empresa, ya que aun siendo cierto que el actor formuló una petición de modificación de horario de trabajo que fue rechazada, la extinción (de su contrato)...se enmarca en un proceso de externalización de las actividades de logística de la empresa que trasciende de (su) relación laboral ...individualmente considerada ...afectando en desigual medida a seis trabajadores asignados' a las mismas; reorganización que 'comenzó prácticamente un año antes de que (aquél) solicitara el cambio de turno'. Rechazo a esta principal pretensión que hace extensivo a una 'vulneración del derecho a la intimidad (efectuada)...de forma gratuita y huérfana de prueba o indicio de su concurrencia'.

Avanza el Juzgador su decisión respecto de la (subsidiaria) improcedenciade la cuestionada extinción por causas ETOP (Fj tercero), advirtiendo que la misma 'trae causa de la (ya significada) decisión organizativa de la empresa consistente en externalizar las tareas de logística'; decisión que (según señala en el cuarto de sus fundamentos) no se justifica en términos de 'razonabilidad de los cambios organizativos (pues) no se ha aportado ninguna prueba de que en los últimos años se haya producido un elevado absentismo' en esta área de actividad (tal y como se alegaba en la comunicación extintiva). No habiéndose 'aportado ningún registro de jornada o documento que permita apreciar una ausencia continuada o regular del personal...(como) tampoco se ha efectuado ningún esfuerzo probatorio relativo a las dificultades asociadas al área de producción que hayan hecho disminuir las ventas por debajo del plan anual...'; de tal manera que 'la falta de identificación precisa de los problemas o incidencias que se pretenden superar con la reorganización empresarial impiden valorar la idoneidad de la medida aplicada...' (Fj cuarto in fine). Declaración (de improcedencia) a la que judicialmente se asocia a la determinación de un quantum indemnizatorio(Fj quinto), que el Juzgador a quo efectúa sin hacer extensiva la imputación de la responsabilidad correspondiente sobre la codemandada CTC Externalización(al no verse la misma afectada por la subrogación pretendida de contrario -fj sexto-), como tampoco al pretendido 'abono de interesessobre la cuantía indemnizatoria' ('petición que debe ser rechazada de plano' -fj séptimo-).

SEGUNDO.-Frente a lo así resuelto articulan ambos litigantes sus respectivos recursos: la representación letrada de la empresa para reiterar la procedencia de su decisión extintiva; y el trabajador-demandante para que se declare la nulidad postulada al haberse vulnerado sus derechos 'a no ser discriminado y a su intimidad familiar'. Recursos que formalizan bajo sendos motivos de revisión fáctica que la empresa dirige a la modificación del primer ordinal fáctico para hacer constar que 'no obstante' lo probado en el mismo respecto a la categoría y salario ' el actor desempeñaba funciones de operario de almacén, según descripción del puesto de trabajo que consta en autos (folio 143), desempeñando entre otras funciones de movimiento de materiales entre almacenes y producción, con independencia jerárquica del responsable del almacén y sin trabajadores a cargo'; pretensión revisora que, sin perjuicio de su (cuestionable) relevancia procesal (atendido el tenor bajo el que se expresa el motivo jurídico de censura; y el 'incidente de readmisión' aperturado -en los términos que de contrario se ofrecen como 'cuestión previa' a su recurso, tras el dictado de la sentencia de instancia), no puede prosperar ante el inatacado particular que antecede a la misma (según el cual resulta 'incontrovertido' que el actor ostentaba la 'categoría de encargado de almacén') y la advertida circunstancia de que el documento (revisorio) invocado de contrario (que no identifica al actor como su destinatario) carece de la literosuficiencia que le es exigible para acceder a la modificación postulada.

Bajo la cobertura de esta misma norma procesal (ex art. 193 b LRJS) propone el trabajador-recurrente la modificación de los hechos quinto y décimo de la sentencia, complementando lo probado en aquél (según el cual 'A la madre del demandante se le reconoció un grado de discapacidad del 82%...') para dejar constancia que ésta 'empezó a mostrar síntomas de grave enfermedad en 2019' (en los términos que refiere en su propuesta); razón por la cual 'solicitó el reconocimiento de prestaciones de dependencia para su madre (fallecida el 29 de marzo de 2020) en fecha 7/02/2020' (folios 309 a 312 y 316). Pretensión revisora que extiende al ordinal 10º para precisar que la 'antigüedad' del compañero del trabajador (Sr. Ramón) despedido con efectos de 30 de julio de 2019 (mediante carta de 'contenido análogo a la entregada al actor') 'era de 19/03/2018 y (que) la indemnización que se le puso a disposición...ascendía a 1.7121,29 €' (folios 151 a 158); y que, al igual que la que le precede, carece también de la relevancia exigible a efectos litigiosos, pues resultando incuestionado que la 'petición de cambio de turno para cuidado de un familiar' aparece vinculada a una 'situación' de discapacidad (declarada en los términos que recogen los folios 313 y 314; que fueron ya judicialmente apreciados), de la 'indemnización' que se reconoce al compañero de trabajo despedido no evidencia la conclusión que la parte pretende derivar de esta económica circunstancia (novedosa, por no alegada en el acto de la vista; tal y como como la parte recurrida advierte en su escrito de impugnación).

TERCERO.-A través de sus correspondientes motivos jurídicos de censura formaliza la empresa el segundo de los por ella formalizados bajo la denunciada infracción de los artículos 52.c del Estatuto de los Trabajadores y 55.3 del mismo Texto Legal; poniendo de relieve (frente a la desfavorable conclusión judicial, objeto de censura) que 'la contratación de una empresa que efectúa el servicio de logística...permite el aumento de la productividad, flexibilidad y reducción de costes' en los términos que habilita la hermenéutica jurisprudencial de las normas de conflicto, cuando (como es el caso) ' se dan dificultades de gestión del departamento de logística que justifican la decisión de externalizarloy amortizar los dos puestos de trabajo, el del actor y de su compañero...'.

Reitera éste, por su parte, la nulidad de la decisión empresarial cuya improcedencia se declara denunciando (en su único motivo jurídico de censura) la infracción de los artículos 14 y 18 de la Constitución, 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, 1 del protocolo 12 del convenio Europeo de Derechos Humanos 'en relación con los artículos 53.4 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores' (enconcretareferencia a la nulidad de su despido por 'discriminatorio y contrario al Derecho Fundamental a la intimidad familiar'); al haber sido represaliado'como consecuencia de su petición...para adaptar su jornada con el fin de cuidar a su madre enferma' sin que la empresa haya 'acreditado ninguno de los motivos alegados en la carta de despido para justificar(los)...'; considerando (en este sentido) que 'la cercanía temporal entre la solicitud del actor (y su rechazo por ésta) y la notificación del despido (constituye)...un claro indicio de discriminación...directa por las circunstancias familiares del actor, y más concretamente, por el ejercicio de derechos conciliatorios como consecuencia de su necesidad de cuidar a su madre enferma'. Pretensión (de nulidad) a la que asocia su reproducida condena a 'una indemnización de 25.000,00 € de acuerdo con lo peticionado en la demanda rectora de autos'.

CUARTO.-Por remisión a los pronunciamientos que cita tanto del Tribunal Constitucional como de la propia Sala Cuarta (SS de 18 de marzo de 2016, 21 de febrero de 2018 y 24 de junio de 2020) recuerda la STS de 21 de julio de 2021 como 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento), se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril, entre otras). De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial (o de reclamación frente a su empresario) tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET' ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre; 6/2011, de 14 de febrero y 10/2011 de 28 de febrero).

Igualmente, el TC viene reseñando (advierte la sentencia que se cita de 21 de julio de 2021) que la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 54/2004, de 19 de abril; 87/2004, de 10 de mayo; 38/2005, de 28 de febrero y 144/2005, de 10 de junio; entre otras).

La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5 c) del Convenio 158 OIT norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del art. 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes. Esa restricción la hizo extensiva el Tribunal Constitucional ( SSTC 14/1993, de 18 de enero; 16/2006, de 19 de enero y 65/2006, de 27 de febrero, entre otras) a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in naturacuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'.

QUINTO.-Como efecto jurídico-procesal a derivar del alegato de vulneración (de derechos fundamentales) destaca el Alto Tribunal la previsión que se contiene en el artículo 181.2 de la LRJS (según el cual 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'); poniendo de relieve como 'la evidente dificultad probatoria del móvil ... discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria'; entre los que destaca los siguientes.

Incumbe, en primer término, 'al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho'; advirtiendo así ('a propósito de un despido supuestamente discriminatorio' y por remisión a las SSTC de 14 de febrero de 1992 y 20 de junio de 1994) que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita' no resulta 'suficiente ... la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión'. De tal manera que 'acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar (en definitiva) ...bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental' (ex SSTS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 y 85/2018, de 21 de febrero, Rcud. 842/2016).

SEXTO.-El escalonado enjuiciamiento de las distintas cuestiones suscitadas en la litis impone, así, decidir sobre la (normada) regularidad de la decisión extintiva dispuesta por el empleador, atendidas 'las circunstancias acreditadas' tanto las fácticas como las jurídicas que se asocian a la 'causa' resolutoria esgrimida por éste.

Tras poner de manifiesto (entre los hechos conformadores de su juicio de contradicción) que 'en ambas sentencias se trata de despidos por causas productivas y organizativas que derivan de la rescisión de una contrata', que 'En ambos casos, las trabajadoras despedidas tenían contrato indefinido que se suscribió con anterioridad y con independencia de la adscripción a la contrata en la que prestaban servicios en el momento del despido' ( discutiéndose, en uno y otro, 'la posibilidad de recolocación de las despedidas sin que tal posibilidad se materializase en ninguno de los dos casos' (habiendo suscrito las demandadas 'varias contratas de prestación de servicios en el momento de los despidos'); recuerda -en Casación Unificadora- la STS de 31 de enero de 2018 que, 'Con carácter general, si la causa es productiva, ha de probarse por el empresario, que se han producido disfunciones en el entorno de su actividad, como falta de pedidos o bien descenso progresivo de la producción o de la actividad de la empresa, que le obligan a modificar o disminuir la producción, haciendo obsoletos uno o varios puestos de trabajo, ya que de no extinguirse dichos puestos de trabajo, se desequilibraría el proyecto empresarial'.

En singular referencia a las ahora invocadas causas organizativas se remite la sentencia de la Sala de 8 de febrero de 2022 a un ya consolidado criterio jurisprudencial, señalando que éstas concurrirán 'cuando se produzcan cambios , entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción'; para, seguidamente, advertir como '(...) Del examen comparativo de (del) redactado (del artículo 51 ET) en relación con el ofrecido bajo la cobertura de la normativa anterior extrae la STS de 27 de enero de 2014 (con un criterio que reitera la de 16 de julio de 2015) la constatación -en lo que aquí interesa- de que 'se mantienen los cuatro ámbitos de las causas desencadenantes ...: a) los medios o instrumentos de producción [causas técnicas]; b) los sistemas y métodos de trabajo del personal [ causas organizativas]; c) los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado [ causas productivas]; y d) los resultados de explotación [causas económicas, en sentido restringido]'. Advirtiéndose que ya 'no es preciso que las modificaciones tengan el objetivo acreditado -en conexión de funcionalidad o instrumentalidad- de prevenir una evolución negativa o mejorar la situación y perspectivas de la empresa, sino que basta con que las medidas estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica'.

Reenvía, así, a la definición legal de las causas organizativas ('cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción' - art. 51 ET-) advirtiendo que las mismas son las 'que inciden en los sistemas o métodos de trabajo del personal y se conectan con la reordenación del organigrama, o la gestión y el empleo de la fuerza de trabajo cuando dejan sin contenido un contrato de trabajo, tendiendo a la eficacia en la gestión de la mano de obra de la empresa; esta causa no requiere inversión económica alguna, sino que más bien es consecuencia de la aplicación de criterios de racionalidad en la distribución de la fuerza de trabajo (...) se trata de una nueva distribución de la mano de obra para reorganizar los medios humanos que se emplean en el proceso productivo de cara a que un uso más racional determine una mejor posición de la empresa en el mercado'. De tal manera que habrá que convenir sobre la razonable 'justificación de que mantener el contrato de trabajo que se amortiza podría provocar un desequilibrio que pondría en peligro la viabilidad futura de la empresa y el mantenimiento del empleo '.

SEPTIMO.-Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 3/2012 -recuerdan, entre otras, las sentencias de la Sala de 20 de septiembre de 2013 y de 27 de febrero y 15 de mayo de 2014, 17 de junio de 2015 y 24 de enero de 2017 - la justificación de la medida extintiva pasaba por el análisis de 'tres elementos: a) El supuesto de hecho que determina el despido: la situación económica negativa, los cambios productivos, técnicos u organizativos; correspondiendo al empresario probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y -de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (ex SSTS 14/06/96 y 29-11-10 ); b) La finalidad que se asigna a la medida extintiva adoptada : atender a la necesidad de amortizar puestos de trabajo con el fin de afrontar la situación económica negativa o los cambios técnicos, organizativos o productivos y c) La conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna pues no se puede presumir que la empresa, por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados, pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores. (...) Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación (económica negativa) y la medida de despido' ( SSTS de 29/09/08 y 27/04/10).

Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley) 3/2012, no puede dudarse de la persistencia (advierte la STS de 20 de marzo de 2019 -RCUD 1784/2017-) de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, 'no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los 'juicios de oportunidad' que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 - rec. 172/2014 -).

Con cita de los pronunciamientos que en la misma se recogen avanza el Alto Tribunal en su razonamiento advirtiendo que 'si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial ... sí de excluirse en todo caso, como carentes de razonabilidad y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores...' pues una 'cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales...' por lo que 'no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, (sino) que es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.

Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo'. Razón por la cual la decisión del empleador deberá 'ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo'.

Desde esta general referencia a los principios informadores del control judicial de las causas (objetivas) alegadas, el examen de las distintas cuestiones suscitadas en la litis pasa por examinar si puede entenderse acreditado el concurso de las mismas bajo aquellos enunciados criterios, atendiendo al contexto (cronológico-objetivo) en el que se produce la extinción impugnada Cuestiones que habrán de analizarse 'desde la íntima conexión que se ofrece entre el inalterado relato judicial de los hechos y la censura jurídica articulada en respuesta al juicio de subsunción efectuado por la magistrada de instancia con sustento en aquella base fáctica' ( sentencias de la Sala de 19 de mayo de 2017, 6 de marzo de 2019, 17 de diciembre de 2020 y 8 de julio de 2021; entre otras coincidentes). En el bien entendido de que ésta habrá de producirse bajo los condicionantes requisitos que impone el legislador en los artículos 193 c y 196.3 de la LRJS; por lo que no puede considerarse una modificación sugerida al margen de lo preceptuado en los mismos.

En singular referencia a las causas organizativas esta Sala (sentencia cit. de 8 de febrero de 2022) ha venido entendiendo su concurso (en armonía con su legal previsión) 'cuando se produzcan cambios entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción...'; por lo que no podrán tener tal consideración aquéllas que se pretenden 'acreditar sobre la misma base que sustenta la económica... eludiendo toda referencia a los cambios a que alude la norma que se cita como infringida' ( sentencia de 24 de enero de 2017). Remitiéndose, por su parte, la de 18 de junio de 2018 a lo manifestado al respecto por la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 que viene a distinguir 'los sistemas de trabajo' (como el conjunto de elementos organizados relacionados con la gestión de la fuerza de trabajo) de los métodos de trabajo (que) son las maneras de hacer una determinada operación o tarea. En general estas causas suponen (según el Alto Tribunal) la implementación de nuevos criterios de racionalización y optimización del trabajo dentro de la organización empresarial' (en los términos apuntados en las sentencias ya identificadas de este Tribunal Superior de 23 de marzo y 27 de septiembre de 2018 y 21 de junio de 2019; entre otras coincidentes)

OCTAVO.-Como hechos más directamente concernidos por las distintas cuestiones litigiosas (referidas a la calificación en derecho de la extinción impugnada) cabe destacar los siguientes:

El 2 de julio de 2018 'Laboratorios Salvat y CTC Externalización suscribieron un contrato de prestación de servicios externos u outsourcing con inicio de vigencia de la misma fecha'; siendo los 'servicios objeto' del mismo los recogidos en el octavo hecho probado (a los que se adicionan los identificados en el posterior contrato modificativo de 6 de septiembre de 2019 -hp 9º-).

La empresa tiene implantado el denominado sistema mizusumashi basado en la 'adscripción parcial de cuatro operarias de producción a tareas de apoyo a las actividades propias de producción desde el almacén, llevando a cabo todos los movimientos de ida y vuelta al almacén(debiendo) compatibilizar tareas de producción con tareas de logística con la finalidad de evitar paros en producción mediante una mayor flexibilidad en épocas de punta de trabajo garantizando la asistencia de trabajadores'; recuperando aquéllas 'sus anteriores tareas' a raíz de de dicha externalización.

El 20 de mayo de 2019 el actor ('encargado de almacén') solicitó 'cambio de turno' rotatorio (por períodos de 15 días con dos horarios de mañana y tarde -hp 6º- que debía desarrollando desde el 14 de febrero de 2017) para el cuidado de su madrea quien 'se le reconoció un grado de discapacidad del 82 % mediante resolución de 2 de marzo de 2020; petición que le fue denegada pues ello 'obligaría a modificar el turno de otros trabajadores con lo cual dejaría de tener virtualidad' el sistema implantado.

Con efectos del 13 de septiembre de 2019 se procede a la extinción objetiva de su contrato por (las ya significadas) causas organizativas; argumentándose por el empleador ('como causa justificativa' de la misma) la 'necesidad de reorganizar el servicio', pues 'un análisis de las ausencias del personaldel servicio de logística de los últimos años arroja una media aproximada de 20 días por año y persona lo que hace muy complicado mantener los estándares que requiere (la) actividad' empresarial. Externalización que 'ha de permitir que cualquier baja laboral o absentismo sea cubierto con personas formadas y especializadas desde la propia organización de la empresa que se contrata' (alo que se añade que 'en la primera parte del año las ventas estén significativamente por debajo del plan anual con más de un 10% de diferencia').

Con valor de auténtico hecho probado se advierte por el Juzgador que '(...) no ha quedado acreditada la concurrencia de las causas invocadas' al no haberse aportado 'ninguna prueba de que en los últimos años se haya producido un elevado absentismo en el área de logística'como tampoco 'se ha efectuado ningún esfuerzo probatorio relativo a las dificultades asociadas al área de producciónque hayan hecho disminuir las ventas por debajo del plan anual'.

Con efectos del 30 de septiembre de 2019 la empresa comunicó (el 30 de julio de 2019) la extinción del contrato del Sr. Ramón mediante carta 'de contenido análogo a la entregada al actor'.

NOVENO.-La secuencia cronológico-objetiva de los hechos que se dejan relatados impide considerar la nulidad de la decisión empresarial acordada por causas organizativo-productivas; debiendo confirmarse su declarada improcedencia al ser ésta adecuada a derecho desde la observada íntima conexión que se ofrece entre los incombatidos presupuestos fácticos que la determinan y su censurada conclusión.

Partiendo de la inapreciable intensidad del indicio de vulneración alegado de contrario (atendido el contexto en el que se produce una decisión extintiva enmarcada en el ámbito de una previa decisión -de externalización- que precede a su posterior implementación empresarial; y que afecta no sólo al trabajador-recurrente sino también a su compañero despedido), no podemos considerar (en armonía con lo decidido en la instancia) que la extinción contractual por él impugnada se haya producido como represalia a una petición de cambio de turno que (no constando impugnada en su rechazo) afectaba a la ordenación del trabajo dispuesta por la empresa. Cuando es así, además, que la misma se insta cuando ya la empresa había suscrito el contrato de externalización al que se pretende vincular la adecuación a derecho de una decisión extintiva que, sin embargo (y, en este sentido, compartimos también lo decidido al respecto por el Magistrado de instancia), no supera el control de razonabilidad e idoneidad que le es exigible al no haberse justificado (por la parte a la que incumbía su prueba) 'la concurrencia de la causa' alegada en la comunicación (penúltimo apartado del artículo 53.4 del ET, en relación con el 217.1 de la LEc-) y que la empresa asocia a dos inacreditadas circunstancias cuales son el absentismo empresarial y una disminución en las ventas que como justificativas de una amortización contractual en la que deben ponderarse los distintos intereses en conflicto.

DECIMO.-Sobre la base de lo así expuesto y razonado se desestiman los recursos interpuestos por ambos litigantes; con la consecuente pérdida de la consignación y depósito efectuados por la empresa a quien se condena al abono de las costas causadas, comprensivas de los honorarios del letrado i8mpugnante por importe de 400 euros ( arts. 204 y 235 LRJS)

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Eleuterio y la empresa LABORATORIOS SALVAT S.A. contra la sentencia de 8 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Barcelona en los autos 83072019, seguidos a instancia de aquél contra la citada mercantil, CTC EXTERNALIZACION S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida de la consignación y depósito efectuados por la sociedad recurrente; firme que sea la presente resolución y a quien se condena al abono de las costas en la señalada cuantía de 400 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.