Sentencia Social Nº 5226/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3620/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2013 - 8050224

RM

Recurso de Suplicación: 3620/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 15 de septiembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5226/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Crescencia frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 4 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 967/2013 y siendo recurrida VALORIZA CONSERVACIÓN DE ESTRUCTURAS, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Crescencia contra la empresa VALORIZA CONSERVACIÓN DE INFRAESTRUC-TURAS S.A. y FOGASA en materia de despido, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda formulada en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.La demandante, Dña. Crescencia , ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa VALORIZA CONSERVACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS S.A., con las circunstancias de antigüedad desde el 7-5-07, categoría profesional de auxiliar administrativo y salario mensual bruto de 1.458,44 euros (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias).

SEGUNDO.La actora no ha ostentado en la empresa la demandada la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

TERCERO.La demandante estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 3-9-12 hasta el 21-9-12, desde el 8-5-13 hasta el 13-5-13, desde el 24-7-13 hasta el 26-7-13 y desde el 16-9-13 hasta el 23-9-13.

CUARTO.El 19-9-13 la empresa demandada entregó a la actora una carta comunicándole la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del artículo 52 d) ET , con efectos desde el 19-9-13 y en base a los siguientes hechos:

'(...) Procedemos a continuación a exponer, en la siguiente tabla, sus períodos computables a los efectos del artículo 52 d) de ausencia en jornadas hábiles, así como las jornadas hábiles existentes en los últimos 12 meses (septiembre de 2012 a agosto 2013).

JORNADAS AUSENCIAS

HÁBILES

septiembre 2012 19 15

octubre 2012 21 0

noviembre 2012 20 0

diciembre 2012 13 0

enero 2013 22 0

febrero 2013 20 0

marzo 2013 19 0

abril 2013 21 0

mayo 2013 22 4

junio 2013 17 0

julio 2013 23 3

agosto 2013 20 0

Total 237 22

Pues bien a los efectos del artículo 52 d), usted cumple con los requisitos de la segunda de las opciones que plantea dicho precepto para poder extinguir su contrato por ausencias aún justificadas pero intermitentes.

Así, en cuatro meses discontinuos de un período de doce meses (a título de ejemplo, septiembre de 2012, diciembre de 2012, mayo de 2013 y julio de 2013), se ha ausentado de su puesto de trabajo durante el 28,57% de las jornadas hábiles (22 jornadas hábiles respecto de un total de 77), lo que supera con creces el 25% legalmente establecido.

Del mismo modo, si tenemos en cuenta otro período de referencia de cuatro meses, por ejemplo, septiembre de 2012, enero de 2013, mayo de 2013 y julio de 2013), también se cumple con el requisito legal establecido al haberse usted ausentado de su puesto de trabajo durante el 25,58% de jornadas hábiles (22 jornadas hábiles respecto de un total de 86), lo que supera también el 25% legalmente exigido.

Por todo ello nos encontramos ante el incumplimiento de los requisitos, que establecidos en el art. 52.d) dan lugar a proceder a su despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo cojo son el superar sus ausencias el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses. (...)'.

QUINTO.Asimismo, en la comunicación extintiva se indicaba lo siguiente:

'(...) En cumplimiento de lo previsto en el artículo 53.1º b) del Estatuto de los Trabajadores , junto con la presente comunicación y de forma simultánea, ponemos a su disposición la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (7.424,70€) en concepto de la indemnización legal de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades, que le corresponde a usted en función de su salario y tiempo de servicio en esta empresa, por transferencia bancaria realizada en fecha 19 de septiembre de 2013 vía BANCO DE ESPAÑA -recibiendo usted el importe indemnizatorio en el día de la fecha-, a la cuenta donde viene percibiendo sus haberes (se adjunta justificante bancario de la transferencia). Asimismo, en este mismo acto se le hace entrega de su liquidación final de haberes. En la citada liquidación se incluyen los 15 días del preaviso legal incumplido. (...)'.

SEXTO.El 19-9-13 la empresa demandada realizó una transferencia a favor de la actora por importe de 7.424,70 euros.

SÉPTIMO.Interpuesta la preceptiva papeleta de conciliación por despido ante el órgano competente el 25-9-13, el acto de conciliación se celebró el 15-10-13 con el resultado de 'sin avenencia'.

La demanda por despido se presentó en el Juzgado el 25-10-13.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestimó la demanda por despido formulada por la trabajadora Crescencia contra la empresa VALORIZA CONSERVACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, S.A. en la que pretendía que se declarase como despido improcedente la extinción de la relación laboral acaecida el 19.09.13 por despido objetivo ex artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a ella se alza la parte actora en Recurso de Suplicación que articula, en base dos motivos con finalidad de revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas, recurso que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En trámite de revisión de los hechos probados, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la modificación del hecho probado tercero a fin de que se suprima de su contenido el período de 16.09.13 a 23.09.13 que estuvo en situación de incapacidad temporal por cuanto dicho período no se imputa en la carta de despido, postulando quede redactado del siguiente tenor literal:

'TERCERO.- La demandante estuvo en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde el 3-9-12 hasta el 21-9-12, desde el 8-5-13 hasta el 13-5-13 y desde el 24-7-13 hasta el 26-7-13'.

Pretensión que procede acoger al haberse acreditado error en el apreciación de la prueba por la Juzgadora de instancia, pues dicho período no computa a los efectos de acreditar la causa de la extinción de la relación laboral a tenor de la propia carta de despido remitida por la empresa, y ello, independientemente de la trascendencia que la corrección postulada pueda tener a efectos de modificar el fallo de instancia, por lo que el mencionado hecho quedará como se ha transcrito.

TERCERO.-Al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente en dos apartados la infracción del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , aduciendo al efecto, en síntesis, que: i) a efectos del cómputo debería tomarse los doce meses anteriores desde la fecha del despido hacia atrás, es decir desde el 20.09.13 hasta 19.09.13, con lo que computando las ausencias en dicho período no se superaría el porcentaje del 20% de ausencias del total de jornadas hábiles; y ii) las ausencias de la recurrente no se dan en el porcentaje del 25% en cuatro meses discontinuos por cuanto los períodos computados sólo hacen referencia a tres meses dentro del período de doce meses, lo que comporta que el despido deba declararse como improcedente.

Dispone el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente dada por el art. 18.5 de Ley 3/2012, de 6 de julio , bajo la rúbrica 'Extinción del contrato por causas objetivas' que: 'El contrato podrá extinguirse:

d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave'.

Pues bien, con relación al primer motivo de censura jurídica esgrimido por la recurrente en orden a computar el período de doce meses anteriores, debemos estar al criterio establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 09.12.10 (RJ 2011/238) que razona del siguiente modo: 'No hay en el Estatuto de los Trabajadores, ni en el resto de la legislación reguladora de las relaciones laborales, precepto alguno que dé la solución. Razón por la que la sentencia recurrida ha acudido al art. 5 del Código civil que preceptúa que, cuando otra cosa no se disponga y los plazos vengan señalados por meses se computarán de fecha a fecha. Criterio que nos puede servir de indicación, pero que no es definitivo, ya que los espacios temporales que se establecen en el art. 52 d) no son propiamente plazos. Por otra parte el criterio adoptado por la sentencia de contraste, carece de apoyo legal alguno, ya que el hecho de que las bases reguladoras de las prestaciones se calculen en función de cotizaciones de un mes o que los salarios sean de devengo mensual, no aportan principio alguno que deba acogerse en la interpretación de un precepto que ninguna relación guarda con tales situaciones.

Es por ello que hemos de acudir al criterio que pueda derivarse de la finalidad del precepto en cuestión. En efecto, el despido por faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas, tiene por objeto luchar contra el absentismo, cuya influencia negativa en la marcha normal de la relación laboral es evidente, máxime si el general de la empresa rebasa el 5 %, situación cuya corrección exige de medidas al efecto, aunque sean traumáticas. Ello determina que la solución que hayamos de adoptar sea la más acorde con esa finalidad.

Pues bien, aceptando el criterio de los meses naturales, como ha resuelto la sentencia invocada de contraste, determinados días de falta de asistencia al trabajo pueden quedar fuera del cómputo -como ocurrió en el caso allí enjuiciado- cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían. Tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. Debiendo en consecuencia aceptarse el criterio de la recurrida, cómputo por meses de fecha a fecha que encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del Código civil y es acorde con la finalidad de la norma'.

Sentado lo anterior, el cómputo realizado por la recurrente en el primer apartado del motivo de censura jurídica debe rechazarse pues el período a computar es el de los doce meses de fecha a fecha, cuya inicial sería la de inicio de la primera baja de la trabajadora (03.09.12) y la de cierre la correspondiente al período de los 12 meses (02.09.13) -así se explicita en la carta de despido- anteriores a la fecha del despido, sin que, en consecuencia, deba computarse el período de doce meses contando desde la fecha del despido hacia atrás como pretende el recurrente, computando parcialmente tanto los días de incapacidad temporal del mes de septiembre/2.012 como los días correspondientes al mes de septiembre/2.013, en cuyo caso resultarían exclusivamente 13 jornadas hábiles de ausencia con lo que no se superaría el porcentaje del 20%, en concreto 2 del mes 09/13 que la carta de despido no relaciona a los efectos del despido y respecto de los cuales, la recurrente ha interesado en la revisión de hechos probados la supresión de la referencia a los mismos que la sentencia de instancia efectuaba, Añadir a lo anterior, que la carta de despido refiere al hecho de haber alcanzado las ausencias el 25% en cuatro meses discontinuos en el período de doce meses y no al 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos.

Por último y con relación a que las ausencias deben darse en los cuatro meses no consecutivos, si bien no en el porcentaje indicado en la norma en cada uno de ellos, la Sala no comparte el criterio de la recurrente, pues lo que la norma indica es que el porcentaje de ausencias -25%- debe estar referido a las jornadas hábiles de cuatro meses no consecutivos dentro de un período de 12 meses, habiéndolo alcanzado la recurrente el porcentaje del 28.5%, no en cuatro meses sino en tres, lo que supera el módulo establecido en el precepto legal citado como infringido sin que sea requisito necesario el que el número de ausencias deba ser en cuatro meses pudiendo ser en período inferior. Por último, señalar que al mismo resultado llegaríamos si se computa el plazo de un año hacia atrás partiendo de la fecha de la última baja, cual señala la sentencia del TSJ de Madrid de 22.07.13 (AS 2013/2102 ).

Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo y, con ello, el recurso en su totalidad debiendo ser confirmada la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Crescencia contra la Sentencia dictada, en fecha 4 de Febrero de 2015, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lleida en los autos nº 967/13, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra la empresa VALORIZA CONSERVACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS, S.A. y, en su consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.