Sentencia Social Nº 523/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1433/2014 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00523/2015

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104643

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001433 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0000246 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Isidoro

ABOGADO/A:ALFONSO SANTOS ALCALDE

PROCURADOR:ANTONIO NAVARRO LOZANO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 1433/14

Recurrente/s: EL Isidoro . PROCURADOR ANTONIO NAVARRO LOZANO.ABOGADO ALFONSO SANTOS ALCALDE

Recurrido/s: IBERMUTUAMUR, INSS, TGSS y FORESTAL ALCARREÑA SOCIEDAD COOPERATIVA

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

PRESIDENTE

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a siete de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 523/15

En el Recurso de Suplicación número 1433/14, interpuesto por la representación legal de Isidoro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce, en los autos número 246/13 , sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido IBERMUTUAMUR, INSS, TGSS y FORETAL ALCARREÑA SOCIEDAD COOPERATIVA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por EL Isidoro y absuelvo a las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIOONALES y a la empresa FORESTAL ALCARREÑA SOCIEDAD COOPERATIVA de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

.-El demandante EL Isidoro , nacido el NUM000 /1984 cuyos demás datos de identidad constan en autos, ha trabajado como peón forestal para la empresa codemandada desde el 1/9/2010.

. Documental obrante en el expediente administrativo, documental de la parte demandante e interrogatorio judicial.

II.-Que las funciones desarrolladas por el demandante por cuenta de la empresa demandada consistían en poda de árboles con motosierra, desbroce de matorral con desbrozadora, apilado de restos de forma manual, plantación de árboles con azadilla y corta y selección de espárragos.

. Documental obrante en el ramo de prueba de la mutua e interrogatorio judicial del representante de la empresa codemandada.

III.-Que 19/3/2011 el demandante sufrió un accidente mientras estaba trabajando.

Que como consecuencia de percance se le diagnosticó fractura de diáfisis de tibia/peroné abierta.

Que ese mismo día el demandante iniciaba un periodo de IT por accidente de trabajo que se prolongó hasta el 20/9/2012, que se cursó el alta por agotamiento del periodo de IT.

. Expediente administrativo y documentos números 1 a 4 del ramo de prueba de la parte demandante.

IV.-Que la mutua codemandada tramitó ante las entidades gestoras expediente previo de lesiones permanentes no invalidantes.

. Expediente administrativo.

V.-Que el demandante ha sido intervenido quirúrgicamente, que al evolucionar con retardo en la consolidación ósea de la fractura diafisiaria tibial se le aplicó tratamiento con ondas de choque con evolución favorable.

. Expediente administrativo y periciales.

VI.-Que el actor aqueja las siguientes lesiones y padecimientos:

Fractura de 1/3 distal de tibia y peroné intervenida quirúrgicamente.

Cicatriz dolorosa y atrofia ligera y limitación movilidad en tobillo últimos grados.

. Expediente administrativo, informe de valoración médica y dictamen propuesta y periciales de las partes.

VII.-Que el INSS por resolución de 24/10/2012 reconocía al trabajador una prestación por incapacidad permanente parcial por importe de 36.499,92 euros.

La base reguladora mensual se cuantificaba en 1.520,83 euros.

Se fijaba como fecha de revisión el 24/10/2012.

. Expediente administrativo.

VIII.-Que la empresa codemandada a fecha 19/3/2011 tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales con la mutua codemandada y estaba al corriente en el pago de las cuotas mensuales.

Sin que se conste situación de insolvencia, concurso o liquidación de la mutua.

. No controvertido y documental de las partes.

IX.-Que la empresa demandada abonaba al trabajador sus retribuciones por unidad de tiempo a razón de 50 euros diarios.

Que los días trabajados en el periodo de los 365 días inmediatamente anteriores al accidente fueron 203.

Que constan las bases de cotización de los meses de abril, mayo y junio y de septiembre a diciembre de 2010 y de enero y febrero de 2011.

Que constan las retribuciones abonadas por la empresa al trabajador los meses de febrero, marzo, mayo y junio de 2010 y de enero de 2011.

Que el actor cobró prestación por desempleo del 26/06/2010 hasta el 30/08/2010.

. Certificado de empresa obrante en el expediente administrativo y documentos 22 a 27 del ramo de prueba de la parte demandante.

X.-Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora para IPT ascendería a 849, 50 euros y la fecha de efectos el 22/3/2013.

Que la base reguladora se cuantificaría en 1.079,53 euros.

. Expediente administrativo, documental de la mutua y de la parte demandante.

XI.-Convenio colectivo para el año 2009 del sector de las industrias agropecuarias de la Provincia de Guadalajara.

. Documento número 19 del ramo de prueba de la parte demandante.

XII.-Que desde el mes de octubre de 2012 el demandante abona las cuotas de la Seguridad Social, figurando en el sistema especial agrario y como inactivo.

. Documento número 18 del ramo de prueba de la parte demandante

XIII.-Se ha presentado por la parte demandante reclamación previa que ha sido desestimada.

También la codemandada Ibermutuamur ha presentado reclamación previa cuestionando la base reguladora que ha sido desestimada.

. Documental acompañada con la demanda y expediente administrativo.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la actora sobre incapacidad permanente, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de dos motivos. El primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos probados; y el segundo, bajo cobijo procesal en el apartado c) del citado precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En el primer motivo la parte recurrente solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia recurrida, de un lado, para revisar el contenido de los ordinales IX y X, ofreciendo una redacción alternativa y unificada de los mismos, referida básicamente a hacer constar una base reguladora de la incapacidad permanente total que pretende de 1.500 € mensuales o subsidiariamente 13.850 € anuales; y de otro lado, para añadir un nuevo hecho probado (sería el XIV) con la siguiente redacción: 'd. Isidoro prestaba servicios como peón forestal en el monte y/o por terrenos irregulares durante toda una jornada, utilizando motosierras para podar y cortar árboles así como desbrozando y plantando árboles con azadilla, trabajos para los que se encuentra incapacitado o fuertemente limitado'.

Dar contestación a tales pretensiones de revisión fáctica requiere recordar la tantas veces invocada doctrina jurisprudencial y judicial según la cual el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes, no sólo alegar o probar hechos nuevos, sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia ( SSTS 18 de noviembre de 1999 , 25 de mayo de 2000 ; 7 de marzo de 2003 ; 3 de mayo de 2001 ; o 10 de febrero de 2002 ); salvo que se muestre el error en la valoración de la prueba, para lo cual según la jurisprudencia (por todas SSTS 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio ; 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 ; ó 12 de mayo de 2003 ), deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

TERCERO.- Aplicando al presente supuesto lo anteriormente expuesto, no procede la modificación de los ordinales IX y X propuesta por la recurrente, por las razones que a continuación se expresan.

Por lo que se refiere a la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total que se pretende en el texto alternativo propuesto, se desestima tal pretensión, porque la base reguladora de dicha prestación derivada de accidente de trabajo, por lo que viene integrada por los salarios realmente percibidos por el actor, y en consecuencia, asciende a la cantidad no de 1.500 € -propuesta- sino exactamente de 1.520,83 € que es la fijada en la resolución administrativa que reconoció al actor en situación incapacidad permanente parcial, como así mismo consta también en el hecho probado VII de la sentencia recurrida que reproduce el contenido de aquella resolución administrativa.

Respecto de la adición de un nuevo ordinal, se ha de hacer ver que la redacción que propone la recurrente contiene coincidencias evidentes con lo que declara probado el ordinal segundo, fundamentalmente en lo que se refiere a las tareas que realiza el actor, sin que los documentos sobre los que apoya su pretensión de modificación fáctica pongan de manifiesto error alguno en la valoración de la prueba de forma clara y contundente sin necesidad de acudir a deducciones o argumentaciones más o menos lógicas o razonables, pues lo que consta en tales documentos se refiere simplemente a la actividad de la empresa (folio 26 reverso) de lo que no puede deducirse con la precisión y claridad requeridas que las tareas que realiza el actor sean las que se contienen en la redacción alternativa, por lo que procede la desestimación de la modificación referida a las tareas que realiza el actor.

Igualmente se desestima la pretensión de que se declare probado que dichas tareas son realizadas por terreno irregular, por cuanto ha de hacerse ver que los documentos que señala la recurrente (informe médico de síntesis, dictamen propuesta e informe del Dr. Serrano) no declaran que las tareas que integran la profesión habitual de peón forestal se realicen por terreno irregular, sino que se refieren a cuáles son las limitaciones orgánicas y funcionales del actor consecuencia de las dolencias que padece (tareas en alturas, deambulación por terreno irregular, firmes en pendiente, bipedestación autónoma, carga de pesos, trabajos en cuclillas, subir y bajar escaleras, carrera, salto), resultando evidente que de estas afirmaciones no se deduce ni constata lo que pretende la recurrente.

Por último, se ha de rechazar también este motivo, en cuanto la última frase del texto alternativo ('trabajos para los que se encuentra incapacitado o fuertemente limitado') es claramente predeterminante del fallo, porque se trata de una afirmación jurídica que no puede contenerse en el relato fáctico.

Por todas las razones expuestas, procede la desestimación del primer motivo del recurso.

CUARTO.- El segundo motivo tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , al entender la recurrente que la limitaciones orgánicas y funcionales que aquejan al actor le hacen acreedor de la situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de peón forestal, y no en grado de parcial, como estimó la Entidad Gestora.

Para dar respuesta a este motivo procede recordar que, según el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , para que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral.

Según el artículo 137 del citado texto legal , según redacción dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, la determinación de grado de incapacidad se clasifica en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente, remitiendo la determinación de los distintos grados de incapacidad al correspondiente desarrollo reglamentario que, al no haberse producido, obliga a la aplicación de la legislación anterior, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª bis del citado Texto Refundido, esto es, a lo prevenido en los números 3, 4, 5 y 6 del artículo 137 de la Ley General de Seguridad Social en la redacción dada por el R. D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Así, el apartado 4 de dicho precepto entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Por tanto, y partiendo pues del carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es cual sea la capacidad laboral residual que dejan en el afectado las secuelas tenidas como definitivas, poniéndolas en relación con o bien su profesión habitual o, en general, cualquier otra profesión u oficio, de donde derivará una u otra calificación según los grados de incapacidad previstos legalmente.

En todo caso, la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, de manera que con un esfuerzo normal se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (a título de ejemplo, Sentencia Tribunal Supremo 22 septiembre 1989 ), sin que sea preciso para ello la realización por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo que deba ser tenido por especial (entre otras, aunque antiguas, Sentencias Tribunal Supremo 11 octubre 1979 , ó 21 febrero 1981 ); que el trabajo pueda ser prestando con la necesaria profesionalidad (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo 14 febrero 1989 ); conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que sean legalmente exigibles ( Sentencia Tribunal Supremo 7 marzo 1990 ); y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( Sentencia Tribunal Supremo 23 febrero 1990 ); sin que el desarrollo de este modo de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno ( Sentencias de esta Sala, entre otras muchísimas, y a título de ejemplo, 22 de septiembre de1992 ; 5 noviembre 1993 ; 22 febrero 1994 ; 25 abril 1995 ; 14 marzo 1996 ; ó 26 mayo 1996 ).

QUINTO.- En el presente supuesto, según se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, nos encontramos con un trabajador que sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios por cuenta ajena como peón forestal, del que le han quedado como limitaciones orgánicas y funcionales la realización de tareas en alturas y deambulación por terreno irregular, debiendo hacerse ver a este respecto que si bien en el relato fáctico no aparece expresamente declarado tal extremo, la Sala considera que ha de tenerse por probado el mismo en tanto en cuanto así consta en el informe de valoración médica del EVI al que se remite el Juzgador de Instancia en el ordinal VI, sobre el cual se reconoció al actor la situación de incapacidad permanente parcial, aunque debe advertirse también que tal consideración no va a producir cambio alguno en el fallo de la sentencia recurrida.

Pues bien, aplicando al presente supuesto lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, el segundo motivo del recurso no puede ser admitido, porque si bien puede presumirse que la profesión de peón forestal implica la realización de tareas en el monte, debe hacerse ver, que del relato fáctico de la sentencia recurrida no se desprende que todas las tareas o al menos las fundamentales de la profesión de peón forestal se realicen en el monte. No existe prueba alguna de tal extremo fáctico, necesario para estimar un grado de incapacidad permanente total. Y por tanto no puede afirmarse con tal valor que el presente siempre o fundamentalmente las tareas propias de la categoría profesional de peón forestal por terreno irregular, razones suficientes para que la Sala entienda que la sentencia recurrida no ha vulnerado el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , procediendo en consecuencia, la desestimación del segundo motivo del recurso y con ello, el recurso mismo, no sin antes hacer una breve mención a dos cuestiones que se mencionan en el recurso. Una, que la referencia del Juzgador de Instancia, en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a la profesión habitual del actor de peón agrícola, constituye un mero error de trascripción, por cuanto la que se declara probada en el ordinal I es la profesión habitual de peón forestal y de la argumentación jurídica expuesta no se desprende otra cosa, es decir que el Juzgador a quohaya tenido en cuenta para resolver aquella. Otra, que la edad, en efecto, no puede ser tenida en consideración como elemento fáctico determinante del grado de incapacidad permanente; es decir que si hubiera resultado probado que las limitaciones orgánicas y funcionales que aquejan al actor reducen o anulan su capacidad laboral para llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón forestal, habría de haberse reconocido este grado con independencia de la edad del trabajador. Lo que ha ocurrido en este supuesto es que esta consideración que hace la Sala carece de trascendencia, dado que no ha resultado probado dicho extremo fáctico.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de EL Isidoro contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara , en autos 246/13 sobre incapacidad permanente, siendo partes recurridas, IBERMUTUAMUR, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), y la empresa FORESTAL ALCARREÑA SOCIEDAD COOPERATIVA, debemos confirmar y confirmamosla citada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1433 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día diecinueve de mayo de dos mil quince. Doy fe.