Sentencia Social Nº 523/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2811/2014 de 03 de Marzo de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002811/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a tres de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 523 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002811/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000568/2013, seguidos sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Narciso , contra Asunción , MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Severiano , y en los que son recurrentes los demandados, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Narciso contra DÑA. Asunción y D. Severiano , debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el demandante y condeno a los demandados solidariamente a que, a su opción, procedan a readmitirle inmediatamente en las mismas condiciones que regían con anterioridad y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha en que tuvo lugar el despido hasta aquella en que se lleve a cabo la readmisión regular, o le indemnicen en la cuantiad de 49.521,60€, descontados, en su caso, la cantidad que en concepto de indemnización hubiera percibido ya el actor. Igualmente condeno solidariamente a los demandados a que le abonen la cantidad de 281,19€,en concepto de liquidación adeudada.Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL como responsable subsidiario, y hasta los límites legales a su cargo, al pago de la indemnización y salarios de tramitación dichos'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º) Circunstancias laborales del actor.La parte demandante acredita en la empresa DÑA. Asunción las siguientes circunstancias profesionales: -antigüedad desde el 7-10--96, -categoría de auxiliar de farmacia y -salario bruto de 2.063,28€ mensuales y diario 67,83€ con inclusión de pagas extras. (Resulta de los documentos aportados por la parte demandante, entre ellos hojas de salarios y sentencia de este mismo Juzgado de fecha 20-3-13 que se da aquí íntegramente por reproducida).2º) Circunstancias de los demandados.Los actores son esposos con régimen de separación de bienes.Dña. Asunción es licenciada en Farmacia y es titular de farmacia sita en c/Gabriel Miró 65, Santa Pola, Alicante.Su esposo D. Severiano , es igualmente licenciado en Farmacia, se encontraba dado de alta en seguridad social como Autónomos, con la actividad de venta de productos de droguería, perfumería y cosmética, lo que desarrolla en el mismo local que el de la farmacia de su esposa, en el periodo comprendido entre el 1-5-00 a 30-4-13. El local donde se desarrolla la actividad de Farmacia y de venta productos de perfumería y cosmética, es de titularidad pro indiviso de los esposos demandados. En la puerta del mismo aparece una placa, que se refleja en la documental 13 del actor, en donde se hace constar 'FARMACIA' y el nombre de los esposos como licenciados. En las bolsas que se utilizan en la Farmacia a la hora de expender productos se hace constar igualmente la palabra FARMACIA y los demandados como licenciados. En los tickets de venta, uno de los cuales consta la documental 15 del actor, se refleja 'FARMACIA Mª ELENA BAEZA & BRUNO FOUQUET'.A los documentos 26 y ss del actor constan inventarios de productos de la Farmacia, de los años 2.009 a 2.013, que se dan aquí por reproducidos, y en el que se integraban tanto los productos de Especialidades Farmacéuticas como de Parafamarcía.A los documentos 21 y ss. constan informes de la T.G.de la S.S., de los años 2.009 a 2.013, en el que se refieren la plantilla media dada de alta con la demandada Dña. Asunción . Los trabajadores dados de alta con la Sra. Asunción expedían productos tanto de farmacia como de para farmacia, según reconoció expresamente el demandado D. Severiano en su declaración. Su trabajo estaba dirigido por los dos esposos de forma indistinta. (Resulta de la declaración de la testigo Dña. Micaela ).A los documentos 31 y ss constan registro de gastos del año 2.013, hasta treinta de junio, que se dan aquí por reproducidos, en el que se incluyen los productos de farmacia y parafarmacia. Es de resaltar que dichos documentos fueron presentados por los demandados y sin embargo cuando se le exhibieron a D. Severiano incongruentemente no se reconocieron.El demandado D. Severiano , se dio de baja como autónomo el 30-4-13, continuando la actividad de parafarmacia, de la que el seria titular en dicha fecha, su esposa, dándose de alta con la misma y todo ello por consejo de su asesor fiscal. Asi pues la actividad que se desarrolla en el local de la farmacia es el mismo, si bien la situación jurídica de D. Severiano ha variado.(Resulta de las manifestaciones en la documental referida y de las declaraciones de los demandados en el acto de juicio que fueron coincidentes; así mismo documental 8 del actor y que se da aquí por reproducido en su integridad; igualmente del doc. 6 del actor, certificado impuesto de actividades económicas del esposo, en donde se refleja la actividad del mismo.).Los resultados económicos oficiales de la actividad de farmacia dan resultados negativos. Los resultados económicos oficiales de la actividad de parafarmacia dan beneficios. En las cuentas de la actividad de farmacia se imputaban todos los gastos de personal y gastos del local. (Resulta de las manifestaciones del perito que depuso en el acto de juicio).3º) Comunicación de despido.El pasado 9-5-13 la demandada Dña. Asunción le comunicó la extinción, con esos mismos efectos, del contrato por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el art. 52,c) del ET por medio de la carta de igual fecha que obra en la documental uno aportada por el actor, cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad.En la misma se indicaba que '...Como Vd. conoce, la carga de trabajo de la empresa se ha visto drásticamente mermada en los últimos cuatro años, lo que ha motivado que los ingresos por ventas se reduzcan a más de la mitad. Han sido diversos los factores que han afectado la viabilidad de la empresa, por un lado el descenso notable de ventas, por otro lado una reducción elevada de los márgenes que nos han llevado a una fuerte reducción de los resultados, sin dejar de lado los retrasos reiterados del SERVASA en el pago de los medicamentos a la farmacia....'.Posteriormente lleva a cabo una concreción de datos económicos, ingresos y gastos. En cuanto a ingresos habría una evolución desde 1.631.761€ en 2.009 a 1.030.587 en el 2.012. En cuanto a beneficios irían de +73.776 en 2.009 a -7.938€ en 2.012.Posteriormente se hacia referencia a la indemnización que le correspondería por la extinción de la relación laboral, que se cifraba en 22.564,33€, de la que se le abonaba la cantidad de 13.538,60€ equivalente al 60%, remitiendo el resto, 9.025,73€ a su abono por el FOGASA. Por último igualmente se abonaba la cantidad de 1.030,95€ en concepto de preaviso no dado.3º) Cargo representativo.No ostentaba en el momento del despido, ni tampoco con anterioridad, cargo de representación sindical.(Resulta de la propia demanda). 4º)Cese actividades de la demandada.La empresa ha cesado en sus actividades. (Resulta de la valoración conjunta de las manifestaciones del actor en el juicio, de la confesión tácita de la empresa y de la circunstancia de haber sido negativa la citación personal de la misma)'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la pretensión actora declaró improcedente el despido del actor y condenó solidariamente a los codemandados a las consecuencias legales, interpone recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el primer motivo del recurso se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende la variación del hecho probado segundo en el sentido de que si bien los resultados son negativos en la actividad de farmacia y positivos en la actividad de parafarmacia, son actividades distintas, no constituyendo un grupo de empresas y nada tiene que ver con la realidad de la empleadora que si justifica la concurrencia de pérdidas en su empresa, pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en prueba documental de cuyo contenido no resulta directamente sin necesidad de conjeturas, ni de hipótesis, ni de razonamientos el texto que se pretende incorporar, sin olvidar que lo pretendido es la interpretación particular que efectúa la parte recurrente que contiene valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo.

También se interesa con adecuado amparo procesal que se incluya un hecho probado quinto con el siguiente texto: 'Hecho Probado Quinto.- Sobre el despido, basado en causas económicas.- 'Ha quedado probado que la farmacia de la Sra. Asunción tuvo unas pérdidas de 30.471.- euros en el ejercicio 2012, después de ir arrastrando una disminución en sus ventas e ingresos desde el año 2009. Siendo esta disminución del 11,01 % en 2011 respeto del 2010; el 34,44 % en el 2012 respecto de 2011 y el 32,68 en el primer semestre de 2013 respecto al mismo periodo de 2012', adición fáctica que no puede alcanzar éxito por cuanto se pretende basar su contenido en la prueba documental a la que alude de forma genérica con la alusión a numerosos folios de los autos, y aunque se refiera a determinados informes lo realiza de forma general sin indicar en que concreto documento y párrafo del mismo resulta el texto que se pretende introducir, siendo necesario que se cite de forma concreta la prueba documental singular que por si sola demuestra la equivocación del juzgador de instancia.

Con el amparo procesal adecuado se postula la incorporación a los hechos declarados probados de un nuevo hecho con el ordinal sexto y el siguiente contenido: 'Hecho Probado Sexto.- Desde el mes de abril de 2012 hasta la fecha del despido del demandante la farmacia ha pasado de tener 6 empleados a jornada completa a contar en la actualidad con 3 empleadas y, dos de ellas, con las jornadas reducidas', pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito por cuanto no se ampara en concreta y determinada prueba pericial o documental como exige el artículo 193 b) de la LRJS , con expresión del folio donde se encuentra en los autos, exigencia que no se cumple en el presente supuesto.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 51 , 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia, alegando, en síntesis, que no existe grupo de empresas y que concurren causas económicas para efectuar el despido objetivo porque existe una situación económica negativa, que la comunicación al trabajador se realizó sin defecto alguno.

Los inalterados hechos declarados probados tanto los propiamente establecidos en la premisa histórica como los impropiamente asentados en la fundamentación jurídica con valor fáctico, a los que debe estarse al no haber prosperado la revisión fáctica interesada, ponen de manifiesto que los demandados son esposos en régimen de separación de bienes, siendo ambos licenciados en farmacia, es la esposa la titular de la farmacia, mientras que el esposo se encontraba dado de alta en seguridad social como autónomo, en la actividad de venta de productos de droguería, perfumería y cosmética, lo que desarrolla en el mismo local que el de la farmacia de su esposa, en el periodo comprendido entre el 1-5-2000 a 30-4-2013. La actividad de farmacia era publicitada como de los esposos demandados, tanto en la puerta del local como en las bolsas que se facilitaban con los productos vendidos. En los tickets de venta, se refleja 'Farmacia Mª Elena Baeza & Bruno Fouquet'. Igualmente que el local era propiedad proindiviso de los esposos. Que la actividad que se desarrollaba en la farmacia era tanto de productos de farmacia como de parafarmacia. Que los productos de parafarmacia se vendían de forma indistinta por los trabajadores que estaban dados de alta únicamente con la esposa Doña Asunción . Que a nivel de gastos en las cuentas de la codemandada aparecen incluidos también los relativos a la actividad de parafarmacia, entre ellos la repercusión de los gastos de personal, agua, luz, etc. Que los trabajadores eran dirigidos y organizados de forma indistinta por uno y otro de los esposos. Que los ingresos de las ventas se incluían en una sola caja. Que el codemandado D. Severiano se dio de baja en seguridad social como autónomo, siguiendo realizándose la actividad de farmacia y parafarmacia en los mismos términos que se realizaba con anterioridad. Que si bien en las cuentas oficialmente presentadas a efectos fiscales de la farmacia aparecen pérdidas en el último año, en las relativas a la actividad de parafarmacia aparecen beneficios.

Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre el grupo de empresas (así por ejemplo la resumida en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2012 ,que cita muchas otras) de conformidad con la cual ' ...en el marco de la responsabilidad compartida por los integrantes del grupo...hemos declarado que para extender la responsabilidad no basta la concurrencia de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo, para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria, sino que es necesaria la concurrencia de otros elementos adicionales, como la confusión de plantillas; la confusión de patrimonios sociales; la apariencia externa de unidad empresarial y la dirección unitaria de varias entidades empresariales; por consiguiente, los componentes del grupo tienen, en principio un ámbito de responsabilidad propio, como personas jurídicas independientes que son. En síntesis, la unidad real del grupo como ente empresarial único requiere: unidad de actividades; trasvase de fondos y cesiones inmobiliarias; movilidad de los trabajadores en el seno del grupo; estrategia unificadora y prestaciones laborales indiferenciadas, es decir, que los trabajadores realicen su prestación de modo simultáneo e indiferenciado en varias sociedades del grupo'. Por su parte la sentencia de 3 de noviembre de 2005, recurso 3400/04 señala: 'Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades. En concreto, estos factores específicos del grupo de empresas en el ordenamiento laboral consisten en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales.

En consecuencia, aplicando al caso traído a nuestra consideración, la doctrina jurisprudencial de referencia, deberemos concluir que la actividad llevada a cabo por el trabajador actor lo era en relación tanto a la farmacia como a la parafarmacia y que las dos actividades constituían un verdadero grupo de empresas a efectos laborales o una comunidad de bienes de hecho, por lo que el empleador del actor eran conjuntamente los dos esposos. Y concurrían los requisitos necesarios para establecer un grupo empresarial ya que los productos de parafarmacia se vendían de forma indistinta por los trabajadores que estaban dados de alta únicamente con la esposa Doña Asunción (realización simultánea de la actividad laboral para ambos codemandados). Que a nivel de gastos en las cuentas de la codemandada aparecen incluidos también los relativos a la actividad de parafarmacia, entre ellos la repercusión de los gastos de personal, agua, luz, etc. y que los ingresos de las ventas se incluían en una sola caja (caja única), y que los trabajadores eran dirigidos y organizados de forma indistinta por uno y otro de los esposos (dirección unitaria).

Por lo que al realizar el despido debió la empresa comunicar al trabajador la causa que motiva el despido pero reflejando los datos sobre la realidad económica, no solo de la farmacia, sino también de la parafarmacia, no solo de la empresa en la que se encontraba de alta el trabajador sino de la totalidad de la empresa y no por secciones o en su caso de la totalidad de las empresas, y al no haberlo realizado de ese modo ya que en la carta de despido tan solo se hace referencia a la situación económica de la actividad del que se consideraba empleador del actor, ello constituye un defecto en la comunicación y conlleva a declarar la improcedencia del despido de conformidad con el artículo 55 del E.T . y al haberlo entendido de ese modo la sentencia impugnada debe ser confirmada previa desestimación del recurso de suplicación que se examina.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Asunción y Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ELX de fecha 28 de mayo de 2014 en virtud de demanda formulada por Narciso , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal. Manténgase el aseguramiento prestado hasta que en ejecución de sentencia se resuelva sobre dicho aseguramiento.

La parte recurrente abonara en concepto de honorarios de letrado a la parte recurrida la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2811 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.