Sentencia Social Nº 5230/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3893/2016 de 20 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8003440

mm

Recurso de Suplicación: 3893/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 20 de septiembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5230/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Syncreon Spain, S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 11 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento nº 72/2015 y siendo recurridos Calixto y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda planteada por Don. Calixto contra SYNCREON SPAIN, S.A.U. y MINISTERIO FISCAL, DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa SYNCREON SPAIN, S.A.U. a que, en el término de cinco días desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o abonarle la cantidad de 60.035,44 euros en concepto de indemnización. Y, en caso de readmisión, además al pago de los salarios de tramitación desde el día 14-11-2014 hasta la efectiva readmisión, a razón de 75,66 euros diarios.

ABSOLVIENDO a la parte demandada de la declaración de nulidad del despido.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Don. Calixto , con D.N.I. nº NUM000 , trabajó para la empresa SYNCREON SPAIN, S.A.U. desde el día 13-3-1995, mediante un contrato de duración determinada, de duración hasta 12-9-1995, que antes de su finalización dió lugar a otro en prácticas, de fecha 12-5-1995, que se convirtió en indefinido el 16-5-1997. Docs. 3 a 7 acompañados a la demanda.

2.-La categoría profesional, Grupo 5 del Convenio Colectivo de aplicación. Su retribución, 27.238,45 euros brutos anuales, ó 2.269,87 euros mensuales ó 75,66 diarios. Doc. nº 8 acompañado a la demanda.

3.-Su lugar de trabajo, el Taller de Reparaciones de la empresa en Gavà.

4.-A mediados de 2012, en este centro de trabajo, por la gestión de los miembros del Comité de Empresa en un E.R.E., los trabajadores se dividieron entre los que defendían al Comité y los que discrepaban de él.

Hecho no controvertido.

5.-En junio de 2014 se intentó revocar al Comité, pero no prosperó.

Doc. nº 11 acompañado a la demanda.

6.-El Sr. Calixto trabajaba en el Taller de Reparaciones, en un local diáfano, junto a los Sres. Francisco y Héctor y Ismael (éste último Responsable de Prevención de Riesgos Laborales en el centro), perteneciendo los tres al Comité de Empresa. El Sr. Calixto pertenecía al grupo de los que no estaban de acuerdo con el Comité. Hecho no controvertido.

7.-En octubre de 2014 el Sr. Calixto cayó enfermo, con insomnio no orgánico.

Doc. nº 10 acompañado a la demanda.

8.-Es de aplicación las partes el Convenio Colectivo de trabajo de la industria Siderometalúrgica.

9.-Mediante carta de fecha y efectos de 14-11-2014, la empresa le despidió, tras un procedimiento contradictorio, porque el día 1 de agosto de 2014, sobre las 11,00 horas, el Sr. Calixto se dirigió desde su puesto de trabajo al Don. Francisco y desde atrás le arrojó por encima de la cabeza un bote de alcohol isopropílico. Francisco se giró y empezaron a golpearse.

Doc. nº 9 acompañado a la demanda.

10.-Después Francisco agredió al Sr. Norberto y también fue despedido. Hecho no controvertido.

11.-En septiembre de 2014 el Sr. Calixto comentó al Sr. Valentín , Responsable de Calidad, que le cambiaran de puestote trabajo por que se sentía 'incómodo'. Y el Sr. Valentín se le comunicó al Sr. Norberto .

Testifical Don. Valentín y Don. Norberto , propuestos por el demandante.

12.-El informe de de Prevención Psicosocial de la Sra. Encarnacion realizados tras los hechos imputados en la carta de despido, perteneciente a empresa externa que se ocupa de la prevención de riesgos laborales en la empleadora, concluyó que 'el problema se inicia a raíz de las diferencias con los miembros del Comité, después de que la empresa haya realizados dos EREs. Estas diferencias entre los miembros del Comité y el resto de trabajadores son para él el origen del conflicto. Según Calixto , ha sido objeto de burlas, vejaciones u descalificaciones que en una ocasión motivaron una discusión en la que acabaron con descalificativos personales por ambas partes.......'.

Folios 225 a 232 del ramo de prueba de la empresa.

13.-El informe de Inspección de Trabajo de fecha 25 de febrero de 2015, tras los hechos que menciona la carta de despido, concluye que 'La empresa, con carácter previo al incidente de 1-10-2014, incumplía su obligación de arbitrar un procedimiento formal y específico conocido por los trabajadores, mediante la elaboración de un protocolo que incluyera de detección, investigación y valoración, de las situaciones de conflicto interpersonal, en los términos que recomienda la evaluación inicial de riesgos psicosociales de 15-11-2014 y a la que con posterioridad, la evaluación de 4-10-2013 hacía mención.......generando así la propuesta de procedimiento administrativo sancionador....'.

Doc. acompañado por la parte actora junto a su escrito presentado al Juzgado en fecha 18-11-2015.

14.-El actor no ha ejercido cargo sindical ni de representación de los trabajadores durante el año anterior a su despido.

15.-El día 9-1-2015 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación ante el SCI del Departament de Treball con el resultado de 'sin avenencia'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el recurso por la representación de SYNCREON SPAIN SAU sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del articulo un 137.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET).

El recurso ha sido impugnado por la representación de Calixto al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de nulidad, o subsidiariamente improcedencia del despido disciplinario notificado por carta de 16 de noviembre de 2012. La sentencia ahora recurrida declara que no ha existido vulneración de derechos fundamentales y desestima la pretensión de nulidad, si bien declara la improcedencia del despido al aplicar la teoría gradualista en la calificación de las sanciones.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se modifique el hecho declarado probado segundo de la sentencia para que tenga la siguiente redacción:

'La categoría profesional, Grupo 5 del Convenio Colectivo de aplicación. Su retribución, 27.046,32 euros brutos anuales, ó 2.253,86 euros mensuales ó 74,10 diarios. Doc. nº 8 acompañado a la demanda.'

El escrito de impugnación no comparte la tesis de que el divisor deba ser la cifra de 365.

Debe estimarse parcialmente la pretensión, y ello por cuanto el salario bruto realmente percibido durante los 12 meses anteriores al despido (de noviembre 2.013 a octubre 2.014, ambos inclusive, deducido de la suma de las cantidades brutas abonadas mensualmente, incluidos los atrasos) es incluso superior a la cifra que señala la sentencia: debe por tanto mantenerse la cifra que señala la resolución para el computo anual. Dicho lo cual el recurso es correcto -luego se razonará- cuando señala que para calcular el salario diario debe dividirse el anual por 365 dias, y no por 360 como señala la sentencia: si el artículo 56 ET establece como multiplicador el módulo 'días de salario', la lógica nos lleva a concluir que dicho salario debe ser el que se percibe diariamente; en particular si tenemos en cuenta que el salario mensual del último año ha variado en las distintas mensualidades, debemos acudir al cálculo del total percibido en los doce meses anteriores al despido y dividir dicha cifra por 365 que son los días naturales del año; el escrito de impugnación cita la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2013, recurso número 1297/2012 , pero la misma no resulta aplicable pues en aquel caso se da la circunstancia de que la propia empresa se había comprometido a utilizar un módulo salarial distinto ('La sentencia recurrida ha razonado que si bien con carácter general el salario regulador se obtiene dividiendo el salario anual por 365 días, en este caso la empresa estipuló que la indemnización se fijaría dividiendo por 360 días y a esa decisión ha de estarse en virtud de la doctrina de los actos propios') y el uso de la cifra 360 como divisor tiene su origen en los propios actos empresariales; existe también otro supuesto en el que podría utilizarse el divisor 360 (o lo que es lo mismo, 30 si se divide el salario del mes), y es aquel supuesto en el que el salario de los 12 meses anteriores sea idéntico, independientemente de los días naturales de cada mes (piénsese que en tal supuesto, la empresa implícitamente estaría reconociendo el uso del modulo de 360, al pagar 12 nóminas de 30 días): no es el caso. En base a lo razonado el salario diario se establece en 74,63 euros, resultando intrascendente a estos efectos el salario mensual, que no se rectifica. Ello implica la estimación parcial del motivo del recurso.

TERCERO.- En un primer motivo articulado al amparo del artículo 193.c LRJS se denuncia la infracción del artículo 56 y de la disposición transitoria 11ª del ET . La tesis que mantiene el recurso es la de que la indemnización no puede superar las 24 mensualidades que establece el artículo 56.1 ET . Para sustentar su tesis el recurso cita la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2016, recurso número 3257/2014 , que entiende vendría a dar sustento a sus pretensiones; el escrito de impugnación precisamente se opone señalando que el límite de 24 mensualidades tan sólo afecta cuando no existe prestación de servicios antes de la entrada en vigor de la disposición transitoria citada. En la Sala entendemos que es correcta la posición el escrito de impugnación, máxime a la vista del contenido literal de la citada sentencia, que señala:

'B) No es fácil determinar el exacto alcance que posea esta norma intertemporal, dirigida a dulcificar la rebaja de la cuantía indemnizatoria que la Ley 3/2012 llevó a cabo (de 45 a 33 días por año; de 42 a 24 mensualidades como máximo).

En la STS 29 septiembre 2014 (rec. 3065/2013 ) realizamos una primera aproximación al tema, conforme a la cual si el día 12 de febrero de 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (aplicando el módulo de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades.

Posteriormente, al resolver el recurso 1624/2014, en la STS de 2 de febrero de 2016 hemos advertido que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a cuarenta y dos mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios.

C) Sobre la base de las referidas sentencias, a la vista de los datos que el presente caso arroja, y con ánimo de clarificar nuestra doctrina, interesa que precisemos el alcance que consideramos adecuado a la citada Disposición Transitoria:

a) La Disposición Transitoria solo se aplica a los supuestos en que el contrato se ha celebrado con anterioridad a 12 de febrero de 2012; la fecha inicial de cómputo, en supuestos (como el presente) de unidad esencial del vínculo es claro que se retrotrae hasta el inicio del periodo computable.

b)Cuando, por aplicación de este precepto, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12 de febrero de 2012 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario'.

c) De manera excepcional, este tope de 720 días de salario puede obviarse si por el periodo anterior a 12 de febrero de 2012 ya se ha devengado una cuantía superior.

d) En sentido contrario, la norma implica que si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12 de febrero de 2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede saltarse como consecuencia de la posterior actividad.

e) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12 de febrero de 2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

f) Quienes a 12 de febrero de 2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

g) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, 'prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' en los dos supuestos.

El Recurso entiende que la indemnización máxima no puede superar las 24 mensualidades, pero ello sin duda es aplicable tan sólo a los supuestos en los que sólo se ha trabajado después del 12 de febrero de 2012: para los supuestos en los que se ha trabajado antes y después de dicha fecha, ellímite indemnizatorio 24 mensualidades tan sólo se referirá a la cuantía de la indemnización correspondiente al período posterior a esa fecha, existiendo también un límite global que impedirá que la indemnización total (por los periodos anteriores y posteriores al 12 de febrero) supere la cifra de 42 mensualidades. No afecta por tanto al presente caso el límite máximo indemnizatorio de 24 mensualidades.

En razón a ello y teniendo en cuenta el salario diario reconocido, la indemnización pertinente por despido improcedente ascendería a 59.218,15 €.

CUARTO.- En el siguiente motivo, articulado al amparo de la letra c) del articulo 193, se denuncia la vulneración de los artículos 55 y 58 ET , así como los artículos 18 y 19 del Código de Conducta Laboral anexo al Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Barcelona, en el que se define como falta muy grave 'Los malos tratos de palabra u obra, la falta de respeto y consideración a sus superiores o a los familiares de éstos, así como a sus compañeros/as de trabajo, proveedores y clientes de la empresa', previéndose para la misma una sanción máxima que puede ser 'Amonestación por escrito, suspensión de empleo y sueldo de veintiuno a sesenta días, o despido'.

La sentencia ha declarado que no se ha cometido falta muy grave pues entiende que hubo provocación previa y que la empresa no había activado adecuadamente un protocolo de prevención de riesgos laborales que evitase este tipo de conflictos, razones por las que entiende no hubo culpabilidad ni responsabilidad por parte del Sr. Calixto y aplicando la denominada teoría gradualista de las sanciones entiende -como ya hemos dicho- que no hubo comisión de falta muy grave.

En la Sala entendemos que la conducta del trabajador es constitutiva de falta muy grave, pues aun cuando existiera un ambiente de tensión que pudiera propiciar el conflicto, no consta que hubiera provocación inmediata a la agresión, lo que implica que la voluntariedad y la culpabilidad es absoluta al no haber quedado acreditado ningún tipo de patología, brote o enfermedad psiquiátrica en el momento de los hechos que pudieran reducir o eliminar su capacidad de discernimiento y, por tanto, su responsabilidad; al haber responsabilidad hay culpabilidad y ello implica que los hechos relatados implican la comisión del tipo previsto por la norma convencional para la falta muy grave. Resulta evidente que existía un ambiente de conflicto, también que el trabajador estaba incomodo pues había solicitado su traslado, pero no es menos cierto que igual que había soportado la presión durante varias semanas, pudo hacerlo más tiempo o, en caso de sufrir una situación de ansiedad extrema (que no ha quedado acreditada, ni siquiera alegada), solicitar la incapacidad temporal. Lo único real que hay es que agredió a su compañero de trabajo sin provocación inmediata alguna, y ante tal actuar no cabe aplicar en modo alguno la teoría gradualista, como hace la sentencia, pues no existe limitación o disminución alguna de la culpabilidad. Y desde luego la agresión realizada rociando de alcohol al compañero con el riesgo de quemaduras que ello podía haber provocado es de carácter gravísimo, sin que tampoco por esta vía quepa considerar excesiva la sanción impuesta.

Lo expuesto implica la estimación del recurso y declarar la procedencia del despido.

Fallo

Que debemos estimar, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por SYNCREON SPAIN SAU frente a la sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de los de Barcelona en autos 72/2015 y; en su consecuencia revocamos la misma y declaramos la procedencia del despido de 16 de noviembre de 2012 del que trae origen el procedimiento.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituidos para recurrir, y dar el destino legal a los aseguramientos una vez firme que sea la presente resolución

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.