Sentencia Social Nº 5233/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7183/2012 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2011 - 8052628

mm

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 22 de julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5233/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Carla frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 15 de junio de 2012 dictada en el procedimiento nº 574/2011 y siendo recurridos Vida Caixa S.A. de Seguros y Reaseguros, Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, Caixabank, S.A. y Comision de Control del Plan de Pensiones de Empleo de Promoción Conjunta de La Caixa. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Carla contra CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA 'LA CAIXA', LA COMISIÓN DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE EMPLEO DE PROMOCION CONJUNTA DE CAIXA DE PENSIONS DE BARCELONA Y DE CAIXABANK S.A y contra VIDACAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones, principal y subsidiaria, que en ella se contienen.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora Dña. Carla , provista de DNI nº NUM000 y nacida el NUM001 -1948, comenzó a prestar servicios para la demandada Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (en adelante La Caixa) el día 1-1-1972. El 31-7-2009 la actora causó baja por jubilación a la edad de 61 años. (hecho conforme)

SEGUNDO.- El 17-1-2005 empresa y trabajadora suscriben contrato de prejubilación, previo a la jubilación anticipada. (folios 1108 a 1111)

TERCERO.- En 1918 se creó en la Caixa un sistema de previsión social para el personal de la entidad que ha sido objeto de diversas modificaciones y revisiones. En fecha 16-2-1989, mediante acuerdo colectivo de empresa, representantes de los trabajadores y de La Caixa aprueban un nuevo Reglamento del Régimen de Previsión del Personal de la Caixa (RPP). El Reglamento establecía en su art. 1 que el Régimen de Previsión del Personal de la Caja (Plan) es de carácter privado, sistema de empleo y de prestación definida, articulándose en subplanes. El objeto del plan es la generación de prestaciones económicas para los beneficiarios que el propio plan prevé, cuando se produzcan las contingencias que en él se regulan (jubilación, viudedad, orfandad, invalidez permanente total y absoluta, gran invalidez y a favor de familiares), estando influidas las prestaciones del Plan por magnitudes referidas al RG de la Seguridad Social, tales como las bases de cotización de ésta y las pensiones que otorga. El patrimonio generado por el Plan es objeto de contabilización separada dentro del balance del Promotor (La Caja). (folios 436 a 479)

CUARTO.- El Reglamento del Régimen de Previsión del Personal de La Caixa fue modificado, también por acuerdos colectivos de empresa, en septiembre de 1994, en marzo de 1995 y en marzo de 1997. En la versión de 1997 el Reglamento diferenciaba varios grupos de partícipes que, en función de la fecha de ingreso en la empresa y de la entidad de procedencia, así como de la posibilidad de jubilación anticipada, se integraban en varios Subplanes:

*Subplan 1: partícipes que hubieran iniciado su cotización a la Seguridad Social con anterioridad al 1-1-1967 y hubieran suscrito contrato indefinido con la Caixa antes de la entrada en vigor del XIV Convenio Colectivo. Se subdivide en:

- subgrupo a): integrado por empleados cuya institución de procedencia era la Caja de Pensiones.

- subgrupo b): integrado por empleados cuya institución de procedencia era la Caja de Barcelona.

Se preveía la aplicación de diferentes coeficientes reductores según la edad de jubilación desde los 60 a los 65 años.

*Subplan 2: partícipes que hubieran iniciado su cotización a la Seguridad Social el 1-1-1967 o posteriormente, y hubieran suscrito contrato indefinido con la Caixa antes de la entrada en vigor del XIV Convenio Colectivo.

*Subplan 3: partícipes que hubieran suscrito contrato indefinido con la Caixa después de la entrada en vigor del XIV Convenio Colectivo.

(folios 480 a 545 )

QUINTO.- La actora con nº de empleado 5360, como partícipe del RPP, estaba integrada en el Subplan 2. (incontrovertido)

SEXTO.- El 31-12-1999 la Comisión de Control del Plan envió a la actora certificación informativa, con el cálculo en dicha fecha, de las diferentes contingencias cubiertas por el plan. Las cifras de las prestaciones eran orientativas, obtenidas en base a los datos numéricos del momento de realizar los cálculos. Para la contingencia de jubilación el importe del complemento del RPP que se informaba se suponía para la jubilación a los 65 años. En la parte final se certifica la provisión matemática acreditada en RentCaixa para poder satisfacer los pagos futuros de pensiones que se derivan de las obligaciones expresadas en el Reglamento: 14.809.919 pts. (folio 546)

SEPTIMO.- A fecha 31-7-2000 los Sindicatos con presencia en los órganos de representación de los trabajadores eran: CCOO, SECPB, UGT, SIB y FEC. (folio 644)

OCTAVO.- En acuerdo laboral de 31-7-2000, suscrito entre representantes de La Caixa y de las 5 Secciones Sindicales que integran el 100% de los Comités de Empresa de la entidad, se convino con efectos de 1-1-2000:

-La transformación y sustitución del sistema de previsión social de la entidad. El Régimen de Previsión del Personal de la Caixa (RPP) se extingue a fecha 31-12-1999 y se sustituye por un nuevo sistema de previsión mediante un Plan de Pensiones del Sistema de Empleo, en la modalidad de aportación definida para la contingencia de jubilación, definiéndose la aportación al Plan para la jubilación como un porcentaje único del salario pensionable de cada empleado, de forma que la capitalización de estas aportaciones constituya una suma a percibir en el momento de la jubilación, desprendiéndose el sistema de vinculaciones a variables de nulo control por las partes como las magnitudes referentes a la Seguridad Social.

-La constitución de fondo externo.

-Reconocimiento de derechos por servicios pasados a empleados que a 31-12-1999 fuesen partícipes del RPP y se adhieran al nuevo Plan de Pensiones. Los derechos por servicios pasados proceden de la liquidación por exteriorización y transformación del sistema de previsión anterior y se transfieren al Plan de Pensiones en la forma descrita en el Plan de Reequilibrio. (folios 561 y ss)

NOVENO.- La Disposición Transitoria Sexta del referido Acuerdo establece que para los partícipes que a 31-12-1999 tuviesen 55 o más años, o que en la misma fecha tuvieran ya pactada la fecha de jubilación, La Caixa les mantendrá la garantía de las condiciones de jubilación y derivadas que figuran en la Disposición Transitoria Séptima, de manera que en el momento de la jubilación se calculará, para cada caso, el coste de esa garantía según las condiciones que figuran en dicha DT 7ª. Una vez calculado, dicho coste se comparará con los Derechos consolidados del partícipe (más, en su caso, aquellas cantidades correspondientes a éste que no se hubiesen podido incluir en el Plan) y, de no ser suficiente, 'La Caixa' financiará la prima necesaria para que el partícipe reciba en forma de renta la parte proporcional de la prestación total correspondiente a dicho faltante (revalorizada de igual forma). Para cubrir estas eventualidades La Caixa contratará una póliza complementaria al Plan y sin imputación fiscal para el empleado, sin derecho de rescate del empleado al causar baja en La Caixa por causa distinta a la jubilación. El promotor garantizará que la suma de las dos rentas antes referidas será igual al 100% de la garantía a la que se refiere el primer párrafo de esta D.T. (folios 595 y 596)

DECIMO.- En el Anexo 1 del Acuerdo de 31-7-2000 se fija individualizadamente para cada empleado la cuantía de los derechos por servicios pasados reconocidos a 31-12-1999 de acuerdo con las hipótesis económicas, financieras y demográficas detalladas en el Anexo 4. En el caso de la actora, por su procedencia del Subplan 2, el fondo por servicios pasados calculado conforme al anexo 4 era de 20.812.991 pts.

El Anexo 4 indica que la cantidad a reconocer en concepto de derechos por servicios pasados se ha determinado, individualmente para cada empleado, como el importe, a 31-12-1999, necesario para, juntamente con las aportaciones futuras más las rentabilidades correspondientes, alcanzar a los 65 años de edad un capital acumulado igual a un porcentaje del capital de cobertura a la jubilación que le correspondería según el actual régimen prestacional. Para los empleados del subplan 2 el porcentaje es del 85%. (folios 613 a 615)

UNDECIMO.- En acuerdo laboral adoptado el 28 de septiembre de 2000 entre representantes de la empresa y de los cinco Sindicatos que ostentan la total representatividad en el seno de la misma:

1) Se constituye el Fondo de Pensiones denominado 'Pensions Caixa 30, Fondo de Pensiones' y se aprueban las Normas de Funcionamiento del mismo. Este Fondo es un patrimonio creado al exclusivo objeto de dar cumplimiento al Plan o Planes de pensiones que en él se integren, correspondiendo a los partícipes y beneficiarios la titularidad de los recursos afectos al mismo. Si el Fondo de Pensiones instrumenta un único Plan de Pensiones la Comisión de Control del Plan ejercerá las funciones de Comisión de Control del Fondo.

2) Se aprueban Las Especificaciones del 'Plan de Pensiones de los Empleados de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (Sistema de empleo)' que reconoce y otorga prestaciones independientes de las establecidas por los regímenes públicos de la Seguridad Social. El Plan se define como una institución de previsión de carácter privado, voluntario y libre, que responde, en función de los sujetos constituyentes a la modalidad de Sistema de empleo, y en función de las obligaciones estipuladas a la modalidad mixto: Aportación definida para la contingencia de jubilación y Prestación Definida para las de fallecimiento e invalidez (prestación mínima garantizada en ciertos casos). El Plan queda adscrito el Fondo de pensiones 'Pensions Caixa 30, Fondo de Pensiones'. Son partícipes quienes reúnan la condición de empleado de La Caixa y se adhieran individualmente al Plan. El funcionamiento y ejecución del Plan será supervisado por una Comisión de Control del Plan.

(folios 645 a 738)

DUODECIMO.- A fecha 31-12-1999 la provisión matemática para la cobertura del complemento de jubilación en el Régimen de Previsión del Personal de La Caixa era de 159.504.226.933 pts (958.639.710,87 eur). La provisión matemática para la cobertura del complemento de jubilación correspondiente a Dña. Carla , a fecha 31-12-1999, era de 14.809.918 pts (89.009,40 eur). (folio 799)

DECIMOTERCERO.- En fecha 29 de septiembre de 2000 la actora, al igual que el resto de empleado de La Caixa, recibió comunicación individualizada informándole, a dicha fecha, del importe de su aportación inicial al fondo de pensiones por servicios pasados. Dentro del período de adhesión de dos meses, que finalizaba el 15-12-2000, en fecha 13-11-2000 la actora se adhirió al Plan de Pensiones y a las pólizas de seguros derivadas del Acuerdo Laboral de 31-7-2000. (folios 1080 a 1082 y testifical del Sr. Rafael )

DECIMOCUARTO.-Durante la negociación y aprobación del nuevo sistema de previsión social los trabajadores dispusieron de información difundida por los sindicatos (folios 1137 a 1239). También se les transmitió información desde la empresa (folios 1072 a 1079).

DECIMOQUINTO.- En fecha 28-12-2000 se desarrolla el Plan de Reequilibrio del Plan de Pensiones de los Empleados de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona que cuantifica los derechos por servicios pasados correspondientes a compromisos por pensiones para el personal activo, con expresión del procedimiento y sistema de cálculo. A fecha 31-12-1999 el importe de los derechos por servicios pasados susceptibles de reconocer para los 16.127 partícipes del plan de Pensiones ascendía a 252.987.336.684 pts. Dicha cantidad capitalizada hasta el 28-12-2000 asciende a 268.038.527.394 pts. De este importe sólo pueden integrarse en el Plan de Pensiones como reconocimiento por servicios pasados la cantidad de 264.026.645.177 pts, existiendo un exceso de 4.011.882.183 eur que no pueden incorporarse como consecuencia de la aplicación de los límites máximos establecidos en el art. 18.3 del RD 1588/1999, de 15 de octubre . (739 a 778)

DECIMOSEXTO.- De los 264.026.645.177 pts ( 1.586.832.096,57 eur) que el 28-12-2000 fueron aportados inicialmente al Fondo por todo el colectivo, en concepto de servicios pasados, 22.051.236 pts (132.530,60 eur) corresponden a la aportación inicial por ese mismo concepto efectuada por la actora SRa. Carla (folio 800).

DECIMOSEPTIMO.- La Especificaciones del Plan de Pensiones de los Empleados de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (sistema de Empleo) han experimentado modificaciones y adaptaciones por Acuerdos laborales de 29-7-2002, 30-10- 2002, 7-3-2005 y 31-3-2008. (folios 801 a 1.071)

DECIMOCTAVO.- Jubilada anticipadamente la actora el 31-7-2009, en su condición de beneficiaria en septiembre de 2009 solicitó, y obtuvo, el cobro de la prestación de jubilación en forma de capital, percibiendo la suma total de 196.641,62 eur que, tras las retenciones fiscales, supuso un neto de 153.793,41 eur. (folios 1083 a 1086)

DECIMONOVENO.- En acuerdo colectivo de 12-7-2011 el Plan de Pensiones de los Empleados de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona se transformó en el Plan de Pensiones de empleo de promoción conjunta de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y Caixabank S.A, constituyéndose la Comisión de Control del Plan de Pensiones de empleo de promoción conjunta de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona y Caixabank S.A., que es también Comisión de Control del Fondo de Pensiones Pensions CAixa 30. (folios 59 a 61)

VIGESIMO.- VidaCaixa S.A. de Seguros y Reaseguros es la entidad gestora del Fondo de Pensiones en el que se integra el Plan de Pensiones, y la aseguradora de las pólizas de seguros vinculadas al Plan de Pensiones. (folios 672 y 673 y 1112 a 1136)

VIGESIMO PRIMERO.- El día 23-12-2011 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, celebrándose sin avenencia acto de conciliación el día 16-1-2012. (folio 41)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social desestimó la demanda en materia de reclamación de cantidad.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandante en recurso basado en el apartado b) del art. 193 de la LRJS en solicitud de modificación de hechos probados.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto la adición de un nuevo hecho probado, que tendría el ordinal vigesimosegundo y cuya redacción es la siguiente: 'De habérsele aplicado la garantía prevista en la Disposición transitoria sexta del acuerdo de externalización del fondo interno regulado por el RRPP, la Sra Carla hubiera percibido un complemento a la pensión de jubilación equivalente a 1765,18 € mensuales por catorce pagas que, transformado a capital, ascendería a 390.750,81 € brutos de los que ya ha percibido un total de 196.641,62 €, de acuerdo con el calculo ofrecido por la Caixa, el citado complemento ascendería a 1.553,05 € mensuales ñpor 14 pagas que, transformado a capital ascendería a 343.794 € brutos'.

Tambien se solicita la modificación del hecho probado decimocuarto con el siguiente texto: Durante la negociación y aprobación del nuevo sistema de previsión social los trabajadores fueron informados por parte de la empresa y sindicatos mayoritarios de la CAIXA, que de no adherirser al nuevo plan que extinguía las condiciones del anterior RPP, perderían todos los derechos económicos pasados y futuros que tenían capitalizados a su favor'

Reiterados pronunciamientos de esta Sala han desarrollado los requisitos de la revisión fáctica suplicacional, que pueden compendiarse en los términos siguientes (por todas, sentencias de esta Sala nº 208/2009, de 25-3 ( JUR 2009 , 274247 ) ; 261/2009, de 8-4 ( JUR 2009 , 284318 ) ; 701/2009, de 30-9 ( JUR 2009 , 478476 ) y 172/2010, de 10-3 ), sintetizados y clasificados, por todas, en la STSJ Aragón núm. 195/2010 de 15 marzo AS 2010051, como sigue:

I.- Requisitos relativos al hecho probado impugnado.

1. Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; precisar el sentido de la revisión (si se pretende adicionar, modificar o suprimir el hecho) y, si se solicita la adición o modificación del hecho, ofrecer el texto alternativo.

2. Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, cabe solicitar su revisión fáctica suplicacional.

3. Por el contrario, si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras valoraciones jurídicas: si erróneamente se incluye una valoración jurídica en los hechos probados, debe tenerse por no puesta. Y si una parte está en desacuerdo con ella, no puede pretender sustituir una valoración jurídica por otra distinta, porque tan incorrecto sería la inclusión de ésta como lo fue la de aquélla.

4. Prohibición de introducir cuestiones fácticas nuevas. La introducción de cuestiones fácticas nuevas en suplicación vulneraría la naturaleza extraordinaria de este recurso, atentaría contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y podría ocasionar indefensión a la contraparte.

II.- Requisitos relativos a la prueba documental y pericial.

1. Es preciso que la revisión se base en genuina prueba documental o pericial.

1.1. No es admisible invocar prueba que no sea documental ni pericial. No cabe fundar la revisión fáctica suplicacional formulada al amparo del art. 191.b) de la LPLen prueba testifical, de interrogatorio de las partes o de reconocimiento judicial, pues se trata de medios de prueba que no están incluidos en el citado precepto legal.

1.2. No cabe pretender una revisión que no se sustente en medios de prueba (como el propio escrito de demanda o el acta del juicio oral, que no tienen la condición de medio de prueba documental).

1.3. No basta alegar la ausencia de prueba: la denominada prueba negativa u obstrucción negativa. No es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con elart. 194.3 de la LPL, exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia.

2. Prueba determinada.

2.1. No puede pretenderse una valoración total o global de las pruebas. La valoración del conjunto de la prueba le corresponde al Juzgado de instancia ( art. 97.2 LPL ), no al tribunal de suplicación.

2.2. No cabe una cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de pruebas documentales o periciales. No es admisible que la parte recurrente mencione genéricamente una pluralidad de documentos o pericias, sin explicitar cómo evidencian el error fáctico de instancia. Debe remitirse a unas concretas e individualizadas pruebas documentales o periciales.

3. Prueba lícita.

4. Prueba obrante en autos: la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora debe obrar en el mismo procedimiento en el que se ha dictado la sentencia contra la que se recurre en suplicación.

5. Si la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora ya ha sido mencionada en el razonamiento probatorio de la sentencia de instancia y la parte recurrente lo único que pretende es una interpretación sesgada y parcial de este medio probatorio, en tal caso la pretensión revisora no debe prosperar.

Únicamente debe estimarse esta pretensión revisora cuando se demuestre que, aunque el Juez de lo Social ha valorado este medio de prueba, ha incurrido en error en su valoración.

III.- Requisitos relativos a la confrontación entre el documento o pericia invocado y el razonamiento fáctico de instancia.

1. Error probatorio.

1.1. Error de hecho: cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 191.b) de la LPL , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, con la única excepción relativa al Derecho extranjero y consuetudinario.

1.2. Debe haber una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia.

2. El documento o pericia invocado por el recurrente no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: si la parte recurrente fundamenta su pretensión revisora en un documento o pericia y obran en las actuaciones otros medios de prueba con una virtualidad probatoria semejante o superior al invocado por el recurrente, que afirman lo contrario, a los que el Juez de lo Social ha atribuido credibilidad, no debe prosperar la pretensión revisora.

IV.- Trascendencia de la modificación.

El motivo debe desestimarse. Respecto del nuevo hecho probado la sentencia recoge todos los datos necesarios fijados en el acuerdo aprobado y por tanto el realizable, así en el hecho décimo se individualizan los derechos por servicios pasados reconocidos a 31/12/99, incluidos los datos dfe la actora que se hallaba en el subplan 2, en los hechos `robados duodécimo y decimotercero se amplia la información general y la particular a la actora sobre el importe de su aportación inicial al fondo de pensiones por servicios pasados y la provisión matemática para la cobertura del complemento de jubilación a fecha 31/12/99.

La adición que se propone resulta para un hipotético supuesto que no se ha dado, de que la actora no se hubiese adherido al plan, que la actora tuviese cumplidos 55 años en aquella fecha (31/12/99) cuando tenia 52, y porque la actora , para que se pudiera dar esas hipotéticas cifras tendría que esperar a jubilarse a los 65 años y se jubiló a los 61 años

En cuanto al hecho probado decimocuarto se cita parte de la información recibida pero no se dice que fuese incorrecta o no veraz,o que se hubiesen falseado datos.

Se trata de una información sobre un nuevo plan que tanto la empresa como la representación de los trabajadores estimaban el mejor posible y de ahí que se estimulase a los trabajadores para que lo suscribieran sin que conste coacción ni engaño.

TERCERO.-Al amparo del punto c) del citado art. 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción del art. 14 de ,la C.E ., art. 3.5 del E.T . y la sentencia del TS de 31/1/2001 .

Se alega para ello que esa garantía se le reconoció a los trabajadores partícipes del fondo interno que a fecha de 31-12- 99 tuviesen 55 o más años o que en la fecha de externalización tuviesen pactada la fecha de jubilación. Se argumenta que es discriminatorio establecer un criterio basado únicamente en la edad pues un trabajador con mayor antigüedad pero menor edad no cobraría el complemento previsto en el anterior Régimen de Previsión.

La cuestión ha sido ya resuelta por sentencias como la del TSJ de Madrid de 30/3/12, num. de recurso 5748/11 , en la que se razona con argumentos que esta Sala comparte:

'... Con relación al pretendido trato discriminatorio en que el demandante se considera envuelto al recibir un trato diferente al dispensado a los trabajadores que a fecha de 31-12-99 tuviera más de 55 años, el argumento se desvanece por cuanto la edad constituye una circunstancia personal de la que no se deriva de forma directa que todo trato diferenciado por esta causa resulte discriminatorio.

Debe tenerse presente en tal sentido que el art. 6.2 de la directiva 2000/78 establece de forma expresa que: '...los Estados miembros podrán disponer que no constituirá discriminación por motivos de edad, la determinación, para los regímenes profesionales de seguridad social, de edades para poder beneficiarse de prestaciones de jubilación o invalidez u optar a las mismas, incluidos el establecimiento para dichos regímenes de distintas edades para trabajadores o grupos o categorías de trabajadores y la utilización, en el marco de dichos regímenes, de criterios de edad en los cálculos actuariales, siempre que ello no suponga discriminaciones por razón de sexo'.

Y también que en el art. 4.1. c) ETse reconoce el derecho a no ser discriminado por razón de edad 'dentro de los límites marcados por la ley.

Entra por lo tanto dentro de parámetros de razonabilidad que a los trabajadores cercanos a la jubilación se les excluyera del plan de pensiones y se les siguiera manteniendo el complemento previsto en el RRPP máxime si se tiene en cuenta que ello constituía además una medida de especial relevancia para dotar de estabilidad al plan de pensiones y no descapitalizar el fondo creado lo que hubiera ocurrido si hubiera tenido que atender con sus activos los derechos de pasivos recientes. Dicho de otro modo, si el nuevo plan hubiera tenido que atender las pensiones de jubilados recientes se hubiera tenido que incrementar de forma exponencial la aportación empresarial por servicios pasados lo que quizá hubiera supuesto el fracaso de la operación.

En definitiva, el diferente trato dispensado a los mayores de 55 años en el acceso al nuevo plan de pensiones, encontraba una justificación objetiva, con la que se podrá estar más o menos de acuerdo, pero que en todo caso disipa toda voluntad discriminatoria por parte de quienes alcanzaron los acuerdos que se analizan...

Es evidente que la edad es un factor de regulación jurídica, o sea un elemento de definición de derechos que no puede soslayarse dadas las características de la vida humana, sometida a una temporalidad progresiva e irreversible que exige, para su tratamiento jurídico genérico una distribución de períodos que sólo pueden acotarse con la cuantificación que permite la edad.

Naturalmente las cuantificaciones tienen inevitables dosis de arbitrariedad, pero ello no las convierte en discriminatorias porque es inherente al uso de la edad como elemento de regulación.

Toda fijación de edades supone un trato diferenciado entre grupos humanos, por ello lo relevante es conseguir la distribución de los derechos en función de la edad de modo que se acompase a la propia expectativa de adquisición del derecho cuando el mismo tiene naturaleza progresiva en la dinámica jurídica de la existencia.

Es por ello evidente que la edad es un factor de regulación ordinaria de una prestación como la jubilación que atiende precisamente al deterioro ordinario que el transcurso del tiempo produce en la capacidad productiva.

Y en este ámbito la edad puede utilizarse tanto como elemento de adquisición del derecho preestablecido (IUS IN RE) cuanto como elemento de regulación del derecho (IUS AD REM). Por tanto que se tome una edad concreta para fijar los límites de regulación de un nuevo plan prestacional de jubilación no puede reputarse arbitrario ni supone indicio de discriminación alguno. Quien alega la discriminación debe acreditarla. Y nada hace el actor con su alegato. Indica a personas que, desde el punto de vista prestacional están en situación distinta. El actor no acredita que en la fecha de 31-12-99 tuviera 55 años o tuviera ya pactada la fecha de jubilación. Y no da razón convincente alguna de que la edad de '55 años o más' sea arbitraria. La arbitrariedad de la fijación de la edad no deriva de circunstancias heterogéneas como la antigüedad en la empresa pues ello supone confundir los conceptos. Una cosa sería la desigualdad por antigüedad y otra por edad. Reputar arbitraria la edad de 55 años supone acreditar la existencia de otra edad que no lo fuera (54, 61...etc) pero lógicamente con carácter general- hablamos de regulación discriminatoria- y no ad hoc- en función del actor- pues las circunstancias personales puede ser muchas. Y nada de ello se acredita ni consta. Se rechaza el motivo.'

En cuanto a la censura jurídica del art 3.5 del E.T ., hay que decir al respecto coincidiendo con la argumentación de la citada sentencia del TSJ de Madrid que el derecho estaba consolidado al momento en que el demandante firmó la adhesión al plan de pensiones y en consecuencia 'renunció' a un derecho indisponible.

No identificamos renuncia alguna de derecho y menos de derecho indisponible.

El actor se adhirió a un plan de pensiones y se desvinculó con ello del anterior. Y lo que pretende es el absurdo de que se le aplique el nuevo en parte y en parte el anterior, discriminando tal 'espigueo' normativo, con una apariencia de renuncia ineficaz. El actor en efecto no pide que se le aplique el anterior plan de pensiones, sino el nuevo, innovando 'ad hoc' su contenido. La adhesión al nuevo plan supuso una novación, no una renunciay de hecho como resalta el juez a quo los derechos que ostentaba en el antiguo plan son transferidos al nuevo para dotar las futuras prestaciones. La adhesión que se efectuó de modo libre y consciente pues no se identifica vicio de voluntad alguno, tiene un efecto dual, la desvinculación al plan anterior y la vinculación al nuevo. TERTIOR NON DATUR. Y por ello, porque el partícipe no puede elegir, según su interés, las partes de cada plan que le interesan, pues ello sería desconocer el principio cardinal del pacta sunt servanda, no acreditándose ilegalidad alguna en el contenido normativo del plan ni vicio de la voluntad en el acto de adhesión al mismo por el actor, procede rechazar el recurso.

En el supuesto de autos no existe una base sólida para concluir en el sentido pretendido por la recurrente, pues la transformación del sistema de previsión social llevado a cabo en acuerdo colectivo de 31 de julio de 2000 supuso a los partícipes la titularidad de los recursos económicos destinados a aquél; al pasar de un fondo interno a un plan de pensiones en el que las aportaciones, tanto pasadas como futuras, corresponde a éstos y no a la Caixa y se produjo un incremento de la cantidad global aportada por ésta al sistema de previsión social.

En cuanto a la interpretación del anexo 4 del Acuerdo Colectivo de 31/7/2000, pretende la actora que, según su interpretación ha de reconocérsele un incremento en la aportación inicial reconocida al crearse el Plan de pensiones, del 15%.

Como se manifiesta en la sentencia de instancia y recuerda la impugnante, la trabajadora no renunció a ningún derecho consolidado ni sufrió reducción alguna en tales derechos. Al contrario, el derecho consolidado que la actora tenia en el RPP se incrementó en mas de un 30% pasando de 14 millones de pesetas a mas de 20 millones de pesetas.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentados por Dña. Carla frente a la sentencia dictada el 15/6/12 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Figueres en autos núm.574/11, seguidos a instancia de aquella contra Vida Caixa S.A. de Seguros y reaseguros, Caixabank S.A., Comisión de Control del Plan de Pensiones de Empleo de Promoción Conjunta de La Caixa y Caixa D'Estalvis i Pensions de Barcelona, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.