Sentencia Social Nº 5234/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 01 de Octubre de 2002

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 872/02

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a uno de octubre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 5234 de 2.002

En el Recurso de Suplicación núm. 872/02, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-6-01, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 204/01, seguidos sobre Desempleo, a instancia de Dª Teresa , asistida del Letrado D. Albert Peris Fuster, contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO , y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13-6-01 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo la demanda formulada por Dª Teresa contra el Instituto Nacional de Empleo, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir las prestaciones por desempleo, por un periodo de 480 días y con una base reguladora diaria de 4.890 ptas., con efectos desde el 15.12.00, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por tal declaración con abono de la citada prestación.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Y así se declara que la hoy actor Dª Teresa, nacida el día 5 de diciembre de 1969, solicitó del Instituto Nacional de Empleo con fecha 22.12.00, prestaciones por desempleo que le fueron denegadas por resolución de fecha 29.10.01 por carecer el periodo mínimo de ocupación cotizado (360 días en los últimos seis años) para ser beneficiaria de la citada prestación, por no poder ser computadas algunas cotizaciones.-SEGUNDO.- Formulada reclamación previa con fecha 1.3.01 esta fue desestimada por Resolución de fecha 24.4.01 , al estimar que no pueden computarse las cotizaciones efectuadas a la mercantil DIRECCION000 . en la que la actora ostentaba la condición de consejera y secretaría del consejo de Administración, conviviendo con su madre, que es socia de la citada mercantil con un 76% de las participaciones sociales, siendo su padre presidente del consejo de administración. Estimando igualmente celebrado en fraude de ley el contrato suscrito con la empresa Aceitunas DIRECCION001 . el día 15.9.00.-TERCERO.- Que la actora ha prestado servicios para las siguientes empresas.- DIRECCION000 . del 1.12.94 al 1.11.95 , en virtud de contrato a tiempo parcial, en proporción de 55% de la jornada distribuida de lunes a viernes.- DIRECCION000 . del 4.1.96 al 1.5.97, en virtud de contrato a tiempo parcial, en proporción de 51% de la jornada distribuida de lunes a viernes.- DIRECCION000 . del 2.5.97 al 31.12.98, en virtud de contrato a tiempo parcial en proporción del 76'9% de la jornada distribuida de lunes a viernes.- DIRECCION000 . del 1.1.99 al 8.9.00, en virtud de contrato a tiempo parcial en proporción del 76'9% de la jornada distribuida de lunes a viernes. Con fecha 8.9.00 la actora cesa voluntariamente en esta empresa.-ACEITUNAS DIRECCION001 . del 15.9.00 al 14.12.00, en virtud de contrato a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, que finalizó el día 14.12.01 , por expiración del plazo. En la citada mercantil la actora percibía mayor salario que en la empresa DIRECCION000 .- se constituyó por escritura pública el 21.1.91 siendo sus socios, la madre de la actora Dª Frida con el 76% del capital social y su cuñado D. David cone l 24% restante. Mediante escritura pública, el día 2.4.96 la actora fue nombrada consejera de la sociedad por tiempo indefinido, ostentando igualmente la condición de Secretaria del Consejo de Administración de la mercantil, de la que es Presidente su padre D. Juan Alberto .-QUINTO.- Tanto en los contratos de trabajo suscritos por la actora como en la escritura de fecha 2.4.96, figura como domicilio de la actora el mismo que es también de sus padres, paraje de Ledua NUM000 de Novelda.-SEXTO.- La mercantil ACEITUNAS DIRECCION001 . se constituytó confecha 23.1.85, con domicilio en Alicante Ctra. De Madrid Km NUM001 nº NUM002, de la que es Administrador el tio de la actora D. Pedro .-SEPTIMO.- La actora causó baja en el Padrón Municipal de habitantes de Novelda el día 30.6.93. Con fecha 18.10.00 figura inscrita en el Padrón Municipal de Alicante , habiendo permanecido de alta previamente en el Municipio de Elche.-OCTAVO.- La actora tiene cotizados un total de 1.465 días, siendo su base reguladora de 4.890 ptas. diarias.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnada por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia , estimatoria de la pretensión de la parte actora sobre reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo, se alza en suplicación el Instituto Nacional de Empleo al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En relación con el primero de ellos propone adicionar al hecho probado 4º que los consejeros que forman parte del órgano de Administración gozan de las facultades de Administración en los más amplios términos, llevando los libros y contabilidad de la sociedad, dirigiendo y controlando la marcha de la misma y con las demás facultades y poderes de representación que hace constar la recurrente en el texto ofrecido, lo que apoya en los Estatutos sociales. Pero no podemos dar lugar a la adición propuesta toda vez que las citadas facultades aparecen como del Administrador, y aunque la Administración de la Sociedad puede recaer sobre un Consejo de Administración, ello no significa que todos consejeros gocen de las más amplias facultades, pues bien puede suceder que haya uno , el Consejero delegado, que sea el que las detente y ejercite.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la entidad gestora denuncia la infracción, por interpretación errónea de los arts. 1.1 y 1.3 e) del E.T.; arts. 7.2, 205, 207.c, 208.2.1, 210.1 y disposición adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social, art. 6.4 del C.Civil y Jurisprudencia sobre la protección al desempleo de los administradores sociales, en especial , la ST.S. de 14-5-97. Dado que la actora fue nombrada consejera de la sociedad el 2-4-96, ostentando igualmente la condición de secretaria del Consejo de Administración de la mercantil, simultaneando la pertenencia al órgano de Administración con la prestación de servicios a tiempo parcial en la citada empresa , se produce una dualidad inconcebible y que demuestra la ausencia del necesario elemento de ajeneidad para configurar una auténtica relación jurídico laboral de acuerdo con el art. 1.1 del E.T.

TERCERO.- Pues bien, el art. 205 de la Ley General de la Seguridad Social extiende la acción protectora por desempleo, exclusivamente a los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General, previendo los artículos siguientes el alcance de la protección y los requisitos para su nacimiento, siempre con remisión expresa al art. 205 citad. Por su parte la disposición adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social establece la inclusión obligatoria en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de quienes presten servicios para una sociedad mercantil capitalista , a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella, lo que se presume, salvo prueba en contrario, cuando al menos la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios , con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción , hasta el segundo grado. En el caso de autos, no ha resultado probado que la trabajadora posea facultades directivas o de gestión de la sociedad ya que, pese a ser Consejera y Secretaria del Consejo de administración, existe nombrado un Consejo Delegado por tiempo indefinido que es D. Juan Alberto (folio 30 de los autos, certificación de la Junta General Extraordinaria de 2-4-96, documento no controvertido por las partes). Esto significa que las facultades rectoras , ejecutivas y gestoras recaen en tal persona y no en la actora, quien, además, como no convive con sus padres (fundamento jurídico 1º, con valor fáctico) , no cae dentro del campo de la D.A. 27ª de la Ley General de la Seguridad Social antes citada, no pudiendo presumirse sin más que ostenta el control directo o indirecto de la sociedad.

CUARTO.- Otro tema es el que viene constituido por las consecuencias que el Instituto Nacional de Empleo extrae del cese voluntario de la demandante en la empresa " DIRECCION000 ." el 8-9-2000, con la suscripción, a los pocos días el 15-9-00, de un contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, con una duración de tres meses y expiración el 14-12-00 por fin del plazo pactado. En este caso la censura jurídica que efectúa el Instituto Nacional de Empleo debe prosperar pues en los hechos probados de la Sentencia obran datos suficientes para concluir la existencia de una actuación fraudulenta. Se produjo un cese voluntario el 8-9-2000, lo que es totalmente incompatible con el desempleo, y a los siete días se inicia un trabajo en base a un contrato temporal de tres meses , a cuyo fin se pide el desempleo.Como esta Sala ha indicado en numerosas ocasiones, hay que tener en cuenta la dificultad de la prueba del fraude, dado que quienes lo intentan se cuidan de procurarse un ropaje jurídico adecuado (S.T.S J.C.V 14-7-92 y 9-1-2001), siendo necesario acudir a indicios y deducciones lógicas que pongan de manifiesto el elemento intencional característico de elusión en la aplicación de una norma para que se aplique otra que conlleve el fin perseguido. Carece de razonable explicación el cesar voluntariamente en una empresa de la que, además, se es Consejera y Secretaria del Consejo de Administración , y en la que se ha trabajado prácticamente sin interrupción desde el 1-12-94, para trabajar por tres meses en otra, en la que se inicia la prestación laboral a los siete días. Tal falta de lógica es indicio bastante y suficiente para entender producido el fraude de ley (art. 6.4 C.Civil)., lo que conlleva la falta de requisito de hallarse el peticionario en situación legal de desempleo (art. 207.c y 208.2.1 Ley General de la Seguridad Social) por lo que el recurso del Instituto Nacional de Empleo debe ser estimado por esta razón.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra la Sentencia de fecha 13-6-01 dictada por el juzgado de lo Social nº 5 de Alicante y con revocación de la citada Sentencia, desestimo la demanda planteada y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.