Sentencia Social Nº 5239/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2543/2008 de 02 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0025830

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 2 de julio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5239/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Corsán- Corviam Construcción, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 12 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 622/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Castellet Construc. y Subcontratas, S.L. y Jose Ramón . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de agosto de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo les demandes acumulades interposades per CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., i CASTELLET CONSTRUCCIONES Y SUBCONTRATAS, S.L., contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURETAT SOCIAL, i Jose Ramón , absolc als demandats de les peticions formulades a la demanda, i confirmo la resolució de l'INSS de data 17.03.06, expedient NUM000 , per la qual s'imposa el recàrrec del 30 % en totes les prestacions derivades de l'accident de treball sofert pel Don. Jose Ramón , i es declara la seva responsabilitat solidària."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMER.- Don. Jose Ramón , amb D.N.I. núm. NUM001 , nascut el 19.06.69, prestava serveis per l'empresa CASTELLET CONSTRUCCIONES Y SUBCONTRATAS, S.L., quan va patir un accident de treball sobre les 10 del matí, el dia 25.03.04, quan treballava en una obra al carrer Jaume I de Viladecans, que n'era contractista principal l'empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., quan estava netejant de morter les juntes d'obra vista exterior i precipitar-se des d'un primer pis en perdre l'equilibri.

SEGON.- Com a conseqüència d'això va estar en situació d'Incapacitat Temporal. Per resolució de l'INSS es va reconèixer al demandant en situació d'Incapacitat Permanent Total per a la seva professió habitual, amb dret a una pensió del 55 % de la base reguladora de 1.337,30 euros mensuals i efectes de 22.09.05.

TERCER.- La Inspecció de Treball va aixecar acta d'infracció, núm. 208/06, apreciant la manca de mesures de seguretat imputables a l'empresa CASTELLET CONSTRUCCIONES Y SUBCONTRATAS, S.L., I a l'empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., solidàriament com empresa principal, i imposant una sanció de 1.502,54 euros. Aquesta acta va ser confirmada per resolució de data 19.05.06 del Director de Serveis Territorials del Departament de Treball.

QUART.- La Inspecció de Treball va interessar a la Direcció Provincial de l'INSS es declarés l'existència de manca de mesures de seguretat imputable a les dues empreses, proposant un recàrrec del 30 % en totes les prestacions derivades de l'accident de treball.

CINQUÈ.- Per resolució dictada en data 17.03.06, en l'expedient NUM000 es va declarar la manca de mesures de seguretat i es va imposar a les empreses CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., i CASTELLET CONSTRUCCIONES Y SUBCONTRATAS, S.L., un recàrrec del 30 % en totes les prestacions derivades de l'accident de treball que va ser notificada a les dues empreses el dia 31.03.06.

SISÈ.- L'empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., van interposar reclamació prèvia en data 28.04.06 contra la resolució administrativa, i CASTELLET CONSTRUCCIONES Y SUBCONTRATAS, S.L., va presentar escrit de data 27.06.06. En data 20.07.06 es va dictar resolució que desestimava ambdues reclamacions prèvies, senyalant, pel que fa a la reclamació de CASTELLET CONSTRUCCIONES Y SUBCONTRATAS, S.L., que s'havia presentat fora de termini. Aquesta empresa va interposar la reclamació prèvia en data 21.02.06.

SETÈ.- El contracte celebrat entre CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., i CASTELLET CONSTRUCCIONES Y SUBCONTRATAS, S.L., en data 20.11.03 per l'execució de determinats treballs de construcció en l'obra de construcció de 57 vivendes, 57 places d'aparcament i 13 locals comercials en el Sector Sales Residencial de Viladecans, i de la que era promotora l'entitat "Institut Metropolità de Promoció de sòl i gestió patrimonial (IMPSOL)". En aquest contracte s'especificava que les bastides eren per compte de CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., (foli 194), i es designava el responsable de l'acció preventiva de CASTELLET CONSTRUCCIONES Y SUBCONTRATAS, S.L., el Sr. Fermín .

VUITÈ.- Don. Jose Ramón va signar un document en el que consta que va rebre un curset de formació sobre seguretat de bastides penjades, si bé no consta quina persona, en quin moment, ni la data en el que presumptament es va fer, doncs el responsable de seguretat de CORSAN diu que el curs el va impartir l'encarregat de l'obra que també pertany a la mateixa empresa i aquesta persona diu que s'encarregava de fer-ho el responsable de prevenció.

NOVÈ.- El treballador va signar uns documents en els que es feia constar que havia rebut un casc, un arnés i unes ulleres de protecció, com equip de protecció individual, si bé consta que l'arnés l'havia retornat.

DESÈ.- En tot el perímetre del primer pis de l'obra hi havia una barana de fusta que estava subjectada en filferros uns puntals que s'agafaven al sostre i al terra, i en el lloc concret on va caure no hi havia aquesta barana per ser el lloc on normalment es descarregava el material des del carrer.

ONZÈ.- L'informe intern elaborat per l'empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., sobre l'accident qualificava l'accident com lleu i descrivia els fets de la següent forma: "estaba en el balcón del piso muestra 1ª planta y se disponía a limpiar una rebaba de mortero de la parte exterior de la fachada de obra vista. Había barandilla cogida a un puntal. Para realizar la limpieza el operario se apoyó sobre la barandilla pero debido a su sobrepeso (aprox. 115 kg.) cedió el puntal al cual se había agarrado como punto de apoyo y cayendo sobre la marquesina de hormigón que se encuentra a un metro y medio por debajo del forjado de planta 1ª revotando y cayendo a planta baja uno 2'60m. desde la marquesina. La caida le provocó daño en la espalda y un esguince en el pie derecho". Així mateix es descrivia com causa de l'accident: "fiarse de que la barandilla y el puntal aguantaria su peso".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Jose Ramón , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Mercantil Corsan-Corviam Construcción SA el desfavorable pronunciamiento judicial que, desestimatorio de la demanda interpuesta contra la impugnada resolución que el INSS confirmó el 20 de julio de 2006, declaró la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador el 25 de marzo de 2004; imponiendo a ésta (junto a la subcontratista y de forma solidaria) "un recàrrec del 30% en totes les prestacions derivades de l'accident de treball" (Hp 4). Recurso que aquélla formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación del décimo hecho probado para constatar como "en tot el perímetres del primer pís de l'obra hi habia una barana de fusta que estava subjectada en filferros uns puntals que s'agafaven al sostre i a la terra"; y que hace extensible al ordinal octavo acreditativo de cómo el trabajador accidentado "va realitzar un curs de formació sobre seguretat de bastides penjades, curset impartit per l'encarregat d'obra Sr. Nicolas en data 20 de gener de 2004".

El fracaso de este primer motivo de recurso deriva tanto de la inhabilidad revisoria del Informe de la Inspección en el que se sustenta la irrelevante modificación del hecho décimo (que no altera la causa del accidente, tal y como aparece descrita en el incombatido 11º ordinal fáctico de la recurrida), como de la también inoperante revisión del particular que -con formal sustento en una irrevisable prueba de testigos (Fj primero)- pretende acreditar la material y efectiva realización del "cursillo de formación" a que se refiere la documental invocada (f. 207).

SEGUNDO.- Como motivo jurídico de su recurso denuncia la empresa la "infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social al no darse los requisitos necesarios para la imposición de recargo..."; siendo así que "el accidente fue fruto de una fatal imprudencia por parte del trabajador quien no siendo consciente de sus propias limitaciones (debidas a su "gran sobrepeso") realizó una tarea sin tomar las precauciones habituales y al arrimarse a la valla, debido a su sobrepeso y al hecho de no tener ninguna fijación, cedió...y cayó al vacío". Defensivo alegato que la Sala no puede compartir.

La imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo se revela afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo (Sentencia de la Sala de 27 de diciembre de 2002 ). En este sentido se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...") como en el 15.4 ("la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" o el 17 "(que impone al empresario la necesidad de adoptar "las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores").

Del juego de éstos tres preceptos "se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado", debiendo "adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí -afirma el Alto Tribunal en su sentencia de 8 de octubre de 2001 - que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Desde esta perspectiva se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que "la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir el riesgo" (Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); toda vez que, y "entre los deberes genéricos de carácter preventivo impuestos al empresario, figuran la debida atención a la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (art. 15.2 .f)..." (sentencia de la Sala de 20 de febrero de 2004 ). Se trata -reiteran las SSTS de 2 de octubre de 2000 y 14 de febrero de 2001 - de una "responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador" a través de la cual "se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente".

En este sentido, y aun sin desconocer el "carácter sancionador del recargo" con el reproche "culpabilistico" que comporta (SSTS de 2 de octubre de 2000 y 22 de abril de 2004 ), debe reiterarse el "prácticamente ilimitado" deber de protección que se impone al empresario, obligado no sólo a adoptar "las medidas de protección que sean necesarias" sino a una eficaz satisfacción de una deuda de seguridad que no se agota con dar los medios normales de protección, sino que también impone "la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos" (Sentencia de la Sala de 2 de marzo de 2006; con cita de las del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1995, 12 de abril de 1996 y 18 de febrero de 1997 ). Así, y tras imputar la sentencia de la Sala de 19 de octubre de 1999 una responsabilidad a título de culpa in vigilando a la empresa "por no fiscalizar las medidas de seguridad en la instalación del instrumental", recuerdan sus posteriores pronunciamientos de 2 de marzo y 19 de mayo de 2006 "com l'article 4,d) de l'Estatut dels Treballador, estableix la responsabilitat última i genèrica de la Direcció de l'empresa en la observància in vigilando de la seguretat en el treball".

TERCERO.- En el supuesto que ahora se contempla el accidente se produjo cuando el codemandado se encontraba en el balcón del primer piso muestra de la obra sita en la calle Jaime I de Viladecans (trabajando, por cuenta del subcontratista, para la principal y hoy recurrente), disponiéndose a "limpiar una rababa de mortero de la parte exterior de la fachada de obra vista"; que disponía de "una barana de fusta que estava subjectada en filferros uns puntals que s'agafaven al sostre..." (siendo los andamios "per compte de Corsan..."; al tiempo que "es designava el responsable de l'acció preventiva de Castellet... Don. Fermín ").

Para realizar la limpieza "el operario se apoyó sobre la barandilla", cediendo "el puntal al cual se había agarrado como punto de apoyo y cayendo sobre la marquesina de hormigón que se encuentra a un metro y medio por debajo del forjado de planta 1ª y cayendo a la planta baja...2,60 m de la marquesina...".

Entre las Disposiciones Mínimas de Seguridad que el Anexo IV (C) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre contempla se establece (respecto a las "Caídas de altura") que "Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores"; a lo que añade que "Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente....". Para -finalmente- señalar que "La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia...".

En el supuesto que ahora se analiza, al tiempo que se constata como aquel elemento fijo de protección era inadecuado (por su resistencia y características) al riesgo de precipitación que trataba de prevenir, también se acredita (por indiscutida) tanto la ausencia de uno de los elementos de protección personal (arnés) que el trabajador había retornado a la empresa como la ausencia de "vigilancia" respecto a la efectiva utilización de los restantes medios suministrados; y, en tal sentido, así como no resulta suficiente con la simple firma de un documento de formación (hp 8º) para justificar la real materialización de la supuestamente impartida, tampoco se agota la exigencia que la deuda de seguridad impone con la "formal" entrega de los medios de protección necesarios.

En cualquier caso (y sin perjuicio de la incuestionada solidaria responsabilidad de los empresarios infractores en lo que afecta al incumplimiento que se les imputa -ex SSTS de 18 de abril de 2002 y 10 de diciembre de 2007 -) debe destacarse como, y en orden a la causa que eficientemente determinó el accidente litigioso, resulta del todo punto inapropiado atribuir la caída del trabajador a sus condiciones físicas y no (como es el caso) a la deficiente resistencia de un material que debe contemplar unos riesgos que (por previsibles) la empresa pretende ignorar con su burdo alegato.

Y habiéndolo entendido así el Magistrado en su sentencia procede su confirmación, previo rechazo del recurso interpuesto contra la misma.

CUARTO.- Se declara la expresa condena en costas de la parte recurrente en la que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnante en cuantía de 300 euros (art. 233); decretándose la pérdida del depósito constituido por aquélla (art. 202 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCION S.A. contra la sentencia de 12 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Barcelona en los autos 622/2006 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIA, la empresa CASTELLET CONSTRUCCIONES Y SUBCONTRATAS S.L. y D. Jose Ramón ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la recurrente; firme que sea la presente resolución. Imponiéndose a la misma el pago de las costas con inclusión de los honorarios del Letrado de la impugnante en la señalada cuantía de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.